本文是一篇金融论文研究，“穿透式”监管边界的确定离不开“穿透式”监管本身整体的发展，这也是本文在讨论边界时注意讨论与其紧密关联问题的原因，通过这样的讨论基本完成了对其边界确定的大致方向的讨论。但是，这并不意味着“穿透式”监管制度整体的确定的完成，事实上由于作为理论基础功能监管本身是需要与国情相结合的，而“穿透式”监管本身只是一个手段，其实践经验无法回答权限分配这一金融监管中最重要的问题。如果想要让“穿透式”监管真正被束缚在三重边界内，通过“穿透式”监管从分业监管向功能监管过渡，必定需要解决我国的金融监管权限划分问题。
第一章 监管层和学界对于“穿透式”监管及其边界的认识
第一节 其他部门法的选取 ................................ 26
一、其他部门法法与金融监管法的相似之处...................... 26
二、两者实施“实质重于形式”原则的相似之处.................. 28
第四章 对资产管理“穿透式”监管、边界及其对整体边界的启示...............33
第一节 对资产管理的“穿透式”监管及其边界研究的重要价值 ...................... 34
第二节 简析资产管理的“穿透式”监管体系及问题 ........................... 34
第四章 对资产管理“穿透式”监管、边界及其对整体边界的启示
第一节 资产管理“穿透式”监管及其边界研究的重要价值
在对当前监管层和学界基于“穿透式”监管边界的争议焦点进行了分析的基础上，本文获得了对于边界及其关联问题的整体认识。为了进一步深化对于边界的认识，确定切实可行的边界归纳，应当要从宏观的整体金融市场层面具体到特定的金融业态，以确定具体在这一业态中的模式。就监管主体来说，资产管理和整体金融都是一行三会（现在已经变成了一行两会，但习惯出发，还是称为一行三会）。就参与主体来说，资产管理和整体金融都是包含了银行、基金公司等金融机构。且资产管理作为一种金融业态，其创新活跃风险巨大，对于暴露传统分业监管模式的弊端，体现“穿透”边界的必要性具有重大的理论意义，而且因监管层对这一业态出台的文件最为丰富且学界的讨论最为激烈而对于体现“穿透”边界的可能性而具有重大的现实意义。
因此，无论是从必要性和可能性出发，还是从理论意义和现实意义出发，对于资产管理的“穿透式”监管及其边界研究，都毫无疑问是能够最好地帮助整体监管边界实现法理证成的最有力的具体业态研究。
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第一章 监管层和学界对于“穿透式”监管及其边界的认识
第一节 监管层的认识及演变
和所有监管创新一样，我国监管层对于“穿透式”监管及其边界的认识有一个循序渐进、逐步深化的过程。而在这个过程中，呈现了先由相关人员进行论述而后再出台具体的监管文件，之后文件和论述相结合、相印证、互相促进的显著特点。因此，在研究监管层的认识时，可以先从监管层工作人员的论述入手，再综合论述和监管文件进行总结归纳进而实现对整个监管发展比较全面的认识。
国内监管层何时开始使用“穿透”这个词已不可考。但是现行公认的最早关于“穿透式”监管的论述是 2016 年 3 月 25 日时任中国人民银行副行长的潘功胜老师在中国互联网金融协会成立仪式上做出的。根据潘功胜老师当时的发言2，“穿透式”监管就是发现金融业务的实质，目的在于将互联网金融产品按照业务功能和性质纳入对应的法律监管体系之内，具体的“穿透”内容包括资金来源的“穿透”，中间环节的“穿透”和最终投向的“穿透”三块。在该次发言中，潘功胜老师还明确了功能监管和“穿透式”监管并非同样的事物。随后，《国务院办公厅关于印发互联网金融风险专项整治工作实施方案的通知》出台，大致确认了潘功胜老师对于“穿透式”监管的论述，成为我国第一个明确论述“穿透式”监管的监管文件。紧接该文件，我国监管层相继出台了一系列监管文件（可参见附表一），相关工作人员也不断进行论述（可参见附表二）。从这些文件中我们可以看穿，我国监管层对于“穿透式”监管及其边界的认识大致可以分为三个阶段。
第三章 我国其他部门法中对于“实质重于形式”原则的限制 ..... 26和所有监管创新一样，我国监管层对于“穿透式”监管及其边界的认识有一个循序渐进、逐步深化的过程。而在这个过程中，呈现了先由相关人员进行论述而后再出台具体的监管文件，之后文件和论述相结合、相印证、互相促进的显著特点。因此，在研究监管层的认识时，可以先从监管层工作人员的论述入手，再综合论述和监管文件进行总结归纳进而实现对整个监管发展比较全面的认识。
国内监管层何时开始使用“穿透”这个词已不可考。但是现行公认的最早关于“穿透式”监管的论述是 2016 年 3 月 25 日时任中国人民银行副行长的潘功胜老师在中国互联网金融协会成立仪式上做出的。根据潘功胜老师当时的发言2，“穿透式”监管就是发现金融业务的实质，目的在于将互联网金融产品按照业务功能和性质纳入对应的法律监管体系之内，具体的“穿透”内容包括资金来源的“穿透”，中间环节的“穿透”和最终投向的“穿透”三块。在该次发言中，潘功胜老师还明确了功能监管和“穿透式”监管并非同样的事物。随后，《国务院办公厅关于印发互联网金融风险专项整治工作实施方案的通知》出台，大致确认了潘功胜老师对于“穿透式”监管的论述，成为我国第一个明确论述“穿透式”监管的监管文件。紧接该文件，我国监管层相继出台了一系列监管文件（可参见附表一），相关工作人员也不断进行论述（可参见附表二）。从这些文件中我们可以看穿，我国监管层对于“穿透式”监管及其边界的认识大致可以分为三个阶段。
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第二节 我国学术界的认识及争议
那么，学术界对监管层有所模糊的基础概念和五个问题是否有回应呢？通过阅读文献综述中提到的我国学者的研究，不难发现，我国学术界是有一定回应的。无论是整体性研究还是针对具体业态的讨论，均存在对于边界这一重点的讨论，尤其是整体性研究中，对于边界的讨论可以说是有一定成果了。而在这个讨论的过程中，必然会涉及到其本身的目的、内容和其与关联理论的关系。相对较少受到讨论只有完成“穿透”后的监管政策选择问题。为了进一步分析“穿透式”监管边界的所在，尽量厘清模糊之处，先将上述五个问题逐一进行分析后明确“穿透式”金融监管的定义究竟是什么。对五个问题的分析依次如下：
那么，学术界对监管层有所模糊的基础概念和五个问题是否有回应呢？通过阅读文献综述中提到的我国学者的研究，不难发现，我国学术界是有一定回应的。无论是整体性研究还是针对具体业态的讨论，均存在对于边界这一重点的讨论，尤其是整体性研究中，对于边界的讨论可以说是有一定成果了。而在这个讨论的过程中，必然会涉及到其本身的目的、内容和其与关联理论的关系。相对较少受到讨论只有完成“穿透”后的监管政策选择问题。为了进一步分析“穿透式”监管边界的所在，尽量厘清模糊之处，先将上述五个问题逐一进行分析后明确“穿透式”金融监管的定义究竟是什么。对五个问题的分析依次如下：
一、“穿透式”金融监管的目的
相对于监管层在目的这一问题上的众说纷纭，学界的看法是相对统一的。当前学界对此主要有两种学说，其一是风险控制说，该学说认为由于“风险的内容、形式和风险源等都出现了新的变化”，所以需要“按照穿透性原则建立风险管理信息系统”6。该学说的支持者一般认为“穿透式”金融监管的主要目的仅为风险控制，或者说与这一目的相比其他的金融监管目的都是可以被忽视的。正是在这一学说的指引下，出现类似“资本市场如何不背离服务实体经济的初衷，如何防止资本为了‘赚快钱’而腐蚀实体经济？这是采用资本市场险资主动‘积极穿透’型监管，通过处罚‘野蛮人’从而让服务实体经济的监管理念，被动地回归到‘监管穿透’”7的观点。按照这类观点，“穿透式”监管就应作为一种监管权力在面临新风险时替代市场本身规律的监管手段，“穿透式”监管根本就不存在所谓边界的问题。因为只要有风险，就存在控制的需求，而行政监管是万能的，所以只要有风险，无论市场能否自行调节，行政权力都可以介入。
相对于监管层在目的这一问题上的众说纷纭，学界的看法是相对统一的。当前学界对此主要有两种学说，其一是风险控制说，该学说认为由于“风险的内容、形式和风险源等都出现了新的变化”，所以需要“按照穿透性原则建立风险管理信息系统”6。该学说的支持者一般认为“穿透式”金融监管的主要目的仅为风险控制，或者说与这一目的相比其他的金融监管目的都是可以被忽视的。正是在这一学说的指引下，出现类似“资本市场如何不背离服务实体经济的初衷，如何防止资本为了‘赚快钱’而腐蚀实体经济？这是采用资本市场险资主动‘积极穿透’型监管，通过处罚‘野蛮人’从而让服务实体经济的监管理念，被动地回归到‘监管穿透’”7的观点。按照这类观点，“穿透式”监管就应作为一种监管权力在面临新风险时替代市场本身规律的监管手段，“穿透式”监管根本就不存在所谓边界的问题。因为只要有风险，就存在控制的需求，而行政监管是万能的，所以只要有风险，无论市场能否自行调节，行政权力都可以介入。
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第二章 域外“穿透式”监管边界确定及其监管逻辑
第一节 美国的“穿透”及其监管逻辑
一、过往对于美国“穿透”的观点
关于这两部法律所涉及的“Look Through Provision”，叶林老师在其《金融市场的“穿透式”监管论纲》中已经有所论述，但是叶林老师并没有过多涉及到这两部法律中“穿透”的边界所在，并认为，司法实践与监管过程中也没有明确采用。对此，常健老师也表示了同意。
二、“穿透”对冲基金中的可能借鉴
第二章 域外“穿透式”监管边界确定及其监管逻辑
第一节 美国的“穿透”及其监管逻辑
一、过往对于美国“穿透”的观点
关于这两部法律所涉及的“Look Through Provision”，叶林老师在其《金融市场的“穿透式”监管论纲》中已经有所论述，但是叶林老师并没有过多涉及到这两部法律中“穿透”的边界所在，并认为，司法实践与监管过程中也没有明确采用。对此，常健老师也表示了同意。
二、“穿透”对冲基金中的可能借鉴
然而如果再进一步深入研究相对于这两部法律所新兴的投资形式——对冲基金，可以发现，美国的司法实践与监管过程中其实是有应用“穿透式”监管的，而且这种应用本身及其变化正巧涉及到了“穿透式”监管的边界确定问题。 例如在对于对冲基金是否可以注册豁免的问题上，美国证监会和法院就涉及到了“穿透式”监管。在 1985 年美国证监会在 203 规则(b)(3)项中采纳注册豁免的安全港之前，证监会一直采用的是不行动意见信的方式对于豁免进行规定。这样的做法带来了巨大的不确定性极大增加了交易的成本。法院对这类不行动意见信所采用的应对方法也莫衷一是。为了降低不确定性，1985 年证监会采纳了安全港制度。此后直到 2006 年修法，对冲基金一直享受着《1940 年投资顾问法》所赋予的宽松的“私人顾问豁免”根据该法 203 规则(b)(3)款规定，这种豁免需要投资顾问在满足三个条件。其一是它在过去的十二个月内不得有超过十五个客户；其二是它不能向公众一般性地披露自己为投资顾问；其三则是不得作为其他注册为投资公司的共同基金的顾问。而其中争议作为明显的就是对于十五名客户的人数限制，或者说如何确定具体的客户人数。新的证监会 203 规则(b)-(3)-2 项为了解决这一争议而规定了“穿透式”监管的规则。在该规则中要求投资顾问如果需要选择适用“私人顾问豁免”，则需计算每一个“私人基金”的所有人作为一个单独客户，如果在十个月内超过十四人（投资顾问自身也算做一个其自己的客户），则丧失该豁免。此外，对于基金们的基金还需要适用次级“穿透”规则，为基金外的个人提供建议的顾问必须计算这些和基金投资者相关联的客户以确定客户的总数。
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第二节 欧盟的“穿透”及其监管逻辑
一、欧盟“穿透”政策的出台背景
在 2008 年金融危机之后，欧盟深刻地意识到了一个问题，那就是欧盟内部存在的多样化的证券化应收账款和股票是造成金融市场危机的主因之一。
因此，欧盟要求所有参与这些交易的机构均需时刻对其所投资的应收账款和股票的底层资产的信誉状况和履约表现充分了解，实现“穿透”，并且希望通过建立欧洲资本市场联盟的方式，将这种穿透贯彻到所有的欧盟内部交易之中。而穿透监管本身其实并不是在欧盟想要建立欧洲资本市场联盟时才出现的。事实上，早在 2015 年时，欧盟的保险和再保险行业就已经开始适用欧洲保险和职业养老金管理局所发布的《穿透式监管的指导细则》。
二、《穿透式监管的指导细则》中的界限划分
该细则首先就明确了其适用于欧盟境内的全部监管机构，出台细则的目的在于增加适用“穿透式”监管的所有场景的一致性和“穿透式”监管本身的适用范围。出台该细则还希望帮助企业更好地确定他们的市场风险。随后该细则明确了两种必须“穿透”的情况并列明了其他情况下在非必须“穿透”时依据不同类别所应当进行的风险评估步骤和信息搜集工作。而必须适用“穿透”的是：（1）货币市场基金（即货币基金）；（2）透过集合投资公司或者其他投资组合投资不动产。
从该细则可以看出，首先，在欧盟监管当局看来，“穿透式”监管所指向的投向应当是明确的，而不应当是模糊的，更进一步说，“穿透式”监管的边界就投向来说不仅应当是明确的，而且应当是采取列举式立法明确的。其次，“穿透式”监管边界确定的重要依据是它所搜集到的数据，“穿透式”监管本身不是为了“穿透”而“穿透”，而是通过“穿透”获取足够多的信息，预测底层资产的风险。
因此，欧盟当局在设定“穿透式”监管时其背后的逻辑也主要有两点：其一是在“穿透式”监管本身是作为一般监管的例外而存在的，这种例外决定了必须“穿透”的投向被以成文的形式列明。其二是在于“穿透式”监管只是一种手段，其作用在于获取信息，而信息的获取需要成本，因此在“穿透”时要考虑信息的价值，最适宜对于价值和成本做出衡量的主体并非是监管机构，而是市场机构自身，因此，给予被监管的机构自主选择的权利。
一、欧盟“穿透”政策的出台背景
在 2008 年金融危机之后，欧盟深刻地意识到了一个问题，那就是欧盟内部存在的多样化的证券化应收账款和股票是造成金融市场危机的主因之一。
因此，欧盟要求所有参与这些交易的机构均需时刻对其所投资的应收账款和股票的底层资产的信誉状况和履约表现充分了解，实现“穿透”，并且希望通过建立欧洲资本市场联盟的方式，将这种穿透贯彻到所有的欧盟内部交易之中。而穿透监管本身其实并不是在欧盟想要建立欧洲资本市场联盟时才出现的。事实上，早在 2015 年时，欧盟的保险和再保险行业就已经开始适用欧洲保险和职业养老金管理局所发布的《穿透式监管的指导细则》。
二、《穿透式监管的指导细则》中的界限划分
该细则首先就明确了其适用于欧盟境内的全部监管机构，出台细则的目的在于增加适用“穿透式”监管的所有场景的一致性和“穿透式”监管本身的适用范围。出台该细则还希望帮助企业更好地确定他们的市场风险。随后该细则明确了两种必须“穿透”的情况并列明了其他情况下在非必须“穿透”时依据不同类别所应当进行的风险评估步骤和信息搜集工作。而必须适用“穿透”的是：（1）货币市场基金（即货币基金）；（2）透过集合投资公司或者其他投资组合投资不动产。
从该细则可以看出，首先，在欧盟监管当局看来，“穿透式”监管所指向的投向应当是明确的，而不应当是模糊的，更进一步说，“穿透式”监管的边界就投向来说不仅应当是明确的，而且应当是采取列举式立法明确的。其次，“穿透式”监管边界确定的重要依据是它所搜集到的数据，“穿透式”监管本身不是为了“穿透”而“穿透”，而是通过“穿透”获取足够多的信息，预测底层资产的风险。
因此，欧盟当局在设定“穿透式”监管时其背后的逻辑也主要有两点：其一是在“穿透式”监管本身是作为一般监管的例外而存在的，这种例外决定了必须“穿透”的投向被以成文的形式列明。其二是在于“穿透式”监管只是一种手段，其作用在于获取信息，而信息的获取需要成本，因此在“穿透”时要考虑信息的价值，最适宜对于价值和成本做出衡量的主体并非是监管机构，而是市场机构自身，因此，给予被监管的机构自主选择的权利。
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第一节 其他部门法的选取 ................................ 26
一、其他部门法法与金融监管法的相似之处...................... 26
二、两者实施“实质重于形式”原则的相似之处.................. 28
第四章 对资产管理“穿透式”监管、边界及其对整体边界的启示...............33
第一节 对资产管理的“穿透式”监管及其边界研究的重要价值 ...................... 34
第二节 简析资产管理的“穿透式”监管体系及问题 ........................... 34
第四章 对资产管理“穿透式”监管、边界及其对整体边界的启示
第一节 资产管理“穿透式”监管及其边界研究的重要价值
在对当前监管层和学界基于“穿透式”监管边界的争议焦点进行了分析的基础上，本文获得了对于边界及其关联问题的整体认识。为了进一步深化对于边界的认识，确定切实可行的边界归纳，应当要从宏观的整体金融市场层面具体到特定的金融业态，以确定具体在这一业态中的模式。就监管主体来说，资产管理和整体金融都是一行三会（现在已经变成了一行两会，但习惯出发，还是称为一行三会）。就参与主体来说，资产管理和整体金融都是包含了银行、基金公司等金融机构。且资产管理作为一种金融业态，其创新活跃风险巨大，对于暴露传统分业监管模式的弊端，体现“穿透”边界的必要性具有重大的理论意义，而且因监管层对这一业态出台的文件最为丰富且学界的讨论最为激烈而对于体现“穿透”边界的可能性而具有重大的现实意义。
因此，无论是从必要性和可能性出发，还是从理论意义和现实意义出发，对于资产管理的“穿透式”监管及其边界研究，都毫无疑问是能够最好地帮助整体监管边界实现法理证成的最有力的具体业态研究。
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结语：“穿透式”监管边界的进一步确定仍需实践的反馈
“穿透式”监管边界的确定离不开“穿透式”监管本身整体的发展，这也是本文在讨论边界时注意讨论与其紧密关联问题的原因，通过这样的讨论基本完成了对其边界确定的大致方向的讨论。但是，这并不意味着“穿透式”监管制度整体的确定的完成，事实上由于作为理论基础功能监管本身是需要与国情相结合的，而“穿透式”监管本身只是一个手段，其实践经验无法回答权限分配这一金融监管中最重要的问题。如果想要让“穿透式”监管真正被束缚在三重边界内，通过“穿透式”监管从分业监管向功能监管过渡，必定需要解决我国的金融监管权限划分问题。
“穿透式”监管边界的确定离不开“穿透式”监管本身整体的发展，这也是本文在讨论边界时注意讨论与其紧密关联问题的原因，通过这样的讨论基本完成了对其边界确定的大致方向的讨论。但是，这并不意味着“穿透式”监管制度整体的确定的完成，事实上由于作为理论基础功能监管本身是需要与国情相结合的，而“穿透式”监管本身只是一个手段，其实践经验无法回答权限分配这一金融监管中最重要的问题。如果想要让“穿透式”监管真正被束缚在三重边界内，通过“穿透式”监管从分业监管向功能监管过渡，必定需要解决我国的金融监管权限划分问题。
短期之内，由于制度变迁的路径依赖，很难出现迅速的转向，完全打破我国长期以来的一行三会的监管体系，因此“穿透式”监管的边界可能在短期内还是无法实现确定和统一，在执法实践中还是会存在着比较大的差异。
而从长期来看，在转向功能监管的过程中，我国很有可能也会经历的监管权力重新分配中产生的新问题从而造成边界的重新紊乱。比如在美国多德弗兰克法案之后，虽然采用了功能监管模式，并通过设立金融稳定监管委员会（Financial Stability Oversight Council）和金融稳定委员会（Financial Stability Board）力图真正实现功能监管避免金融风险，但是实际上造成了对原有监管体系的运营良好部分的破坏，使得权力边界产生了新的混乱。按照美国学者的说法，由金融稳定监管委员会和金融稳定委员会这样的后金融危机时代的监管新星所做的决定是缺乏制衡的，这样的决定造成的金融风险可能会比其确定并防范的风险更大。72因此，在确定相应的“穿透式”监管边界时，应当需要基于动态的监管权力分配。而这种动态的权力分配所带来的边界的模糊基本是不可避免的，所以对于相应“穿透式”监管边界的确定可能将是没有止境的。
而从长期来看，在转向功能监管的过程中，我国很有可能也会经历的监管权力重新分配中产生的新问题从而造成边界的重新紊乱。比如在美国多德弗兰克法案之后，虽然采用了功能监管模式，并通过设立金融稳定监管委员会（Financial Stability Oversight Council）和金融稳定委员会（Financial Stability Board）力图真正实现功能监管避免金融风险，但是实际上造成了对原有监管体系的运营良好部分的破坏，使得权力边界产生了新的混乱。按照美国学者的说法，由金融稳定监管委员会和金融稳定委员会这样的后金融危机时代的监管新星所做的决定是缺乏制衡的，这样的决定造成的金融风险可能会比其确定并防范的风险更大。72因此，在确定相应的“穿透式”监管边界时，应当需要基于动态的监管权力分配。而这种动态的权力分配所带来的边界的模糊基本是不可避免的，所以对于相应“穿透式”监管边界的确定可能将是没有止境的。
此外，在具体实践中，“穿透式”监管边界的确定还仰赖具体的金融基础设施构建情况。因此，金融基础设置构建的越完善，相应的“穿透”成本就越低，所获得信息就可以越精准，而“穿透”的边界也可以相应更为精准，相应防范风险能力就越强。
参考文献（略）