行政裁量权和司法审查原则探索

第一章案情概况及其涉及主要问题

1.1案情概况

2010年l月12日下午，贵州省安顺市关岭布依族苗族自治县公安局坡贡派出所副所长张磊出警中使用枪支致两村民死亡。后来对张磊的起诉书中描述的基本事实是1月12日上午9点左右，郭永华、郭永文、陈祥荣来到坡贡镇赶集。下午4点左右，三人在一家餐馆吃完饭后准备回家，手里还提着卫生纸等生活用品，突然有人骑着摩托车朝郭永华撞来，郭永文见状，立即将郭永华拉开。随后郭永华上前质问对方(事后证明是代寸忠、代鹏良父子)，双方发生言语和肢体冲突。接到报警后，坡贡派出所副所长张磊带着协勤王道胜迅速赶往现场进行处理。郭永华、郭永文不仅不听劝阻，反而上前抓打张磊、王道胜。张磊便将郭永文推倒在地，郭永文随即捡起一块砖头准备打张磊，张磊见状掏出佩带的64式进行警告。随后张磊、王道胜便带郭永华、郭永文、代寸忠和代鹏良回派出所处理。
张磊一行走到一个岔路口时遇到郭永志，郭永志准备去打代寸忠，被张磊、王道胜阻止，郭永华和郭永志转而抓打张磊，将张磊推到街道边沟里，张磊从边沟里起来后，面对郭永志、郭永华，张磊左手指着郭永华，右手正在掏，嘴里说出的“跪倒，否则我毙了你!”这句话的声音特别大。随后，对方回了一句:“我没有犯法，你不敢开枪。这时，协勤王道胜拿出电棍将郭永华击倒在地。张磊则拔出，先后朝着天空和地面各开一枪，然后直接朝着郭永华的头部开了一枪，郭当场倒地。此时，郭永华的堂弟郭永志上前质问，张磊朝着郭永志的腰部开了一枪，打中腿部，郭永志挣扎着向附近的一根电杆爬过去，张磊走上前，用枪顶着他的后脑再开一枪，整个开枪过程不足一分钟。
后据郭永文介绍，郭家与代家有亲戚关系，一个月前，郭永华侄子小松(化名)托人向邻村的小静(化名)提亲，得到小静应允见面后，小松回家与小静相见，随后，小静却与代家儿子私奔。于是郭永华提出让代家赔偿小松的误工损失及往返车费等，经过几番争吵甚至郭永华还摔了代家一瓶酒后，代家于1月7日赔偿郭家1360元。...................
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第二章本案中行政裁量权的行使

这起案件最终作为刑事案件被提起公诉，本文不分析刑事部分，仅对案中警察的行政行为加以分析。
根据法律规则对行政行为拘束的范围和程度不同，行政行为可分为羁束行为和裁量行为。羁束行为，是指法律规则具体而严格地规定了行为的要件和内容，行政主体在处理这类行政事项时，必须严格遵守规定，不存在行政主体裁量空间的行为。
裁量行为，是指法律规则没有严格规定行为的要件和内容，行政主体拥有一定裁量空间的行为。裁量行为可分为法规裁量行为和自由裁量行为两种类型。法规裁量行为，也称羁束裁量行为，是指法律规则对行为的要件和内容作出一定范围和幅度的规定，允许行政主体在处理具体行政事务时，在法定的范围和幅度内，凭借自身的判断进行选择。自由裁量行为，也称便宜裁量行为，是指法律规则只对行为做出原则性规定，授权行政主体在符合立法目的和法律原则的前提下，自主采取必要的措施。

2.1本案中行政行为的性质

郭氏兄弟与代氏父子存在一定的民事纠纷，当然涉案警察事先不知道该情况，当郭氏兄弟与代氏父子在集市发生言语和肢体冲突时，警察作为治安案件处理是符合法律规定的。公安部《公务用枪管理规定》第二十二条规定:有下列情形的不得使用枪支:处理一般治安案件、群众上访事件和调解民事纠纷;在人群聚集的繁华地段、集贸市场、公共娱乐及易燃易爆场所;使用枪支可能引起严重后果时。
根据该规定，前两种情况警察是否使用枪支的行为是羁束行为:这起案件的起因是一起治安案件，不应该使用枪支;该治安案件发生在人群聚集的集贸市场，不应该使用枪支。
最后一款规定的情况，警察是否使用枪支是自由裁量行为，贵州省公安厅根据13日采样作出的尸检报告表明，死者郭永志体内每100毫升血液中酒精含量为299毫克，郭永华为233毫克，比照醉驾标准，两人处于醉酒状态，在一定程度上不能控制自己的行为，警察张磊在法庭上也承认能闻到两人身上的酒味，使用枪支就有可能发生抢夺枪支的危险。.....................
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第二章本案中行政裁量权的行使..............................5
2.1本案中行政行为的性质...............................................5
2.2本案中行政裁量权的依据...........................................6
2.2.1行政裁量权的定义...................................................6
2.2.2本案中警察有行政裁量权的理由..............................7
第三章国外行政裁量权的司法审查及其借鉴意义.......9
3.1行政合理性原则.....................................................10
3.1.1行政合理性原则的产生和发展.....................10
3.1.2不合理的主要类型........................................11
3.2比例原则............................................................12
3.2.1比例原则的产生历程..................................13
3.2.2比例原则的结构.........................................13
3.2.3比例原则在法国的运用........................................14
3.3判断余地理论..............................................................14
3.4借鉴意义......................................................................15
第四章对本案中行政裁量权进行司法审查的建议.............18
4.1合理性分析......................................................18
4.2合比例性分析.............................................................19
4.3警察裁量权的特别分析......................................20

结语

本案虽然没有提起行政诉讼，但本案所涉及的行政裁量权的司法审查问题具有一定的理论意义。本文通过分析案件中的行政行为，判断涉案民警可以行使行政裁量权，并运用英国司法审查模式中比较成熟的行政合理性原则和德国司法审查中比较成熟的比例原则来分析案件中民警行使行政裁量权是否合理，得出该行政裁量权属于不合理行使的结论。笔者认为从理论上看，该案涉及了行政裁量权及对行政裁量权的司法审查中的大多数问题，如行政裁量与不确定法律概念的区分、作为警察行为所存在的特殊裁量余地、对行政裁量权进行司法审查的范围和强度、司法审查中对于法律问题和事实问题的区分、司法审查的原则以及英美法系的合理性原则与大陆法系比例原则的运用等。
我国的法治进程会因为某些造成广泛社会影响的案件的处理而前进一步。本案虽然没有造成那么大的影响，也没有因为本案的处理而推进行政法治，但本案所折射出的大量问题不是本文能一一阐述的。比如警察的开枪行为，这个看似简单的行为联系着行政案件和刑事案件，涉及最严厉的、能最大程度侵犯行政相对人权益的行政裁量权的行使，开枪可能属于正当的行政裁量，也可能是滥用裁量权，可能是正当防卫，也可能是防卫过当，甚至涉嫌故意杀人。这确实是个难以处理的问题，既有本案这样的行政相对人的悲剧发生，也有山东警察被枪杀这样的悲剧发生。从各国规定来看，均把警察行为作为行政裁量行为的一个特殊方面来规定，授予警察裁量权的同时又严格限制警察往往在千钧一发之际就要做出的判断。德国和法国的司法实践中对警察法领域的行政裁量权的审查都有些特殊规定，比如德国判断余地理论中的预估行为就适用于警察法领域:比例原则也起源于普鲁士警察法;法国行政法院对警察行为中的事实问题也仅作一般审查:比例原则在法国也主要适用于警察法领域。因为警察法领域的专业性和广范性，本文没有对警察行政裁量权做专门探讨。