浅谈我国监理单位面临的权利义务问题

第 1 章 绪 论

1.1 研究背景
“十一五”期间，北京奥运场馆、世博会场馆、高速铁路、跨海大桥等一批代表着当今我国建筑业先进水平工程项目陆续建成投产，它们取得的辉煌成果和监理单位在项目工程建设阶段做出的贡献是密不可分的。20 多年来的实践证明，工程监理对控制工程质量、进度、投资和加强安全生产管理起着重要的不可替代的作用。但是，建设工程监理制度实施以来，特别是近 2、3 年以来，监理市场出现诸多问题，行业发展面临诸多困惑，监理单位举步维艰，行业持续健康发展受到影响。根本问题在于：监理制度在实际执行中偏离了制度的本意。实施监理制度的本意是推行现代化的工程项目管理，但目前监理工作名义上是“三控三管”或“三控两管一监督”，实际上却常常只是质量控制和安全监督。监理单位承担的责任、履行的义务与其权利极其不匹配，导致监理单位自身发展遭遇瓶颈，监理单位所获利润不高，从业人员大量流失，很难形成具有较强核心竞争力的咨询管理企业。

1.2 研究意义
我国“十二五”发展规划目前已经开始实施，国内基本建设、房地产等固定资产投资规模在今后相当长的一段时期内仍会保持在较高的水平，建筑业及建设市场还有着很好的发展前景。分析研究监理单位的权利义务，有利于更好地完善规范监理单位的一系列法律、法规及政策规定，有利于监理单位适应建设市场在新时期产生的新变化，更有利于更好地解决自身发展遇到的问题，促进全行业的良性发展。

1.3 研究现状
国内对我国监理单位权利义务和责任的划分的研究基本上是部分研究，即针对“监理单位权利义务和责任的划分”这一大范围中某一特定部分问题，结合有关案例（如有的话），在分析法律条文的基础上提出解决方案。国内有关学者的研究成果具有以下两大特点：（1）没有对各种法律法规条文进行整体的、全局的分析与研究；（2）仅依据现行法律、法规条文提出解决方案，而缺少对现行法律、法规条文不足之处的思考与研究，缺少对法律法规规定的改进建议。

1.4 研究内容
本论文通过对国内国际有关法律法规、合同文本的分析探究，对有关法律理论的列举分析，以及对当前监理市场及行业发展存在问题的分析，重点就监理单位的权利义务进行深入研究，为更好的规范我国监理单位权利义务提出有关建议。本论文共分为 6 个章节：第 1 章绪论；第 2 章为监理单位权利义务所涉及到的相关的理论概述与分析；第 3 章针对我国监理单位权利义务方面面临的问题进行分析；第 4章是对境外通行的合同文本中有关咨询工程师工程监理方面权利义务的分析；第 5 章为规范我国建设工程监理单位权利与义务提出建议；第六部分结语。

1.5 研究方法
本论文写作过程中注重搜集有关国内外工程建设监理的文献资料，包括国内和建筑工程监理相关的法律、法规，建设工程监理的案例，专家学者、研究机构在国内外出版的和建筑工程监理法律相关的书籍、期刊上发表的文章等。在此基础上整理、翻译，进行综合分析和研究。同时结合国内的具体情况，进一步比较分析，提出了自己的构想和结论。本文所采用的主要研究方法可概括为三种：（1）文献综合研究法。文献资料的收集是理解研究过程不可缺少的重要环节，本文在查阅国内外各种相关的书籍、论文和中国知网、万方网络等在线学术资源的基础上对资料进行整理，并以此为依据分析现行的建设工程监理法律制度在权利义务界定上存在的问题。（2）比较分析研究法。通过对国外有代表性的建设工程监理合同文本的咨询工程师权利义务相关条款进行归纳，并将其与国内建设工程监理法律法规相关条文进行比较分析，从而为我国建设工程监理法律法规在规范监理单位权利义务方面提供经验借鉴。（3）理论实践相结合研究法。以法律规范及相关案例为主要研究素材，辅之以法学理论分析，对相关问题进行系统化、理论化的深入研究，试图为使建设工程监理法律法规更好的规范监理单位权利义务提出实用的建议。

第 2 章 监理单位权利义务理论

2.1 权利义务和法律责任的概念
2.1.1 权利义务的概念
权利和义务在现代法律和法学理论中具有重要的地位。现代法律是以权利和义务为调整机制的行为规范，权利和义务不仅体现了现代法律的特征、法律精神和价值，而且还是整个法律运行过程关注的重心所在。本文对权利和义务采用如下的定义：所谓权利指的是规定或隐含在法律规范之中并实现于法律关系之中，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段；义务则为设定或者隐含在法律规范之中并实现于法律关系之中，主体以相对被动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种运输手段。[1]权利和义务构成了法律关系中最关键要素，在法律规范的内容中处于核心的地位。法律规范、法律关系以及法律责任三者之间之所以能构成逻辑联系，是因为权利和义务在三者之间的各个环节中充当了构成要素。法律规范就是授予人们一定权利，或给人们设定某种义务，告诉人们怎样的主张和行为是正当的、合法的、受保护的；指示人们怎样的行为是应为的、必为的或禁为的。权利和义务的关系是权利义务理论的基本内容，对于两者之间的关系，马克思[2]曾有“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”的名句，这指明了权利和义务是相辅相成、对立统一关系。现在，法学界较为主流的观点认为权利和义务的关系总体上是对立统一的，具体表现为：结构上的相关关系；总量上的等值关系或守恒关系；功能上的互补关系；价值意义上的主辅关系。[3]
 
   2.2 监理单位权利义务的法学分析 ....................10-15
第3章 我国监理单位面临的权利义务问题 ....................15-22
    3.1 监理单位的法律定位问题 ....................15-17
    3.2 监理单位权利保障问题 ....................17-19
    3.3 监理单位义务的监督和保障问题 ....................19-20
    3.4 监理单位的安全责任问题 ....................20-22
第4章 境外合同文本中咨询工程师权责状况 ....................22-34
    4.1 境外咨询工程师服务概述 ....................22-23
    4.2 对境外咨询工程师的法律约束 ....................23-25
    4.3 境外咨询工程师的权利义务 ....................25-33
    4.4 境外咨询工程师的安全责任 ....................33-34
第5章 规范监理单位权利义务的建议 ....................34-41
    5.1 规范监理单位权利义务所遵循的原则 ....................34-36
    5.2 规范建设工程监理相关方行为 ....................36-38 
    5.3 规范监理的主要依据和基本程序 ....................38
    5.4 规范监理行业的服务内容 ....................38-41

结 论

工程项目建设中已普遍推广了建设工程监理制度，取得了明显的成效。也积累了比较丰富的工程监理方面的经验。随着符合国情的工程建设监理理论体系日趋丰富完善，一系列有效的建设监理法律制度已在我国初步建立，但同时，随着监理行业相关规章制度的不断发展，法律定位不明晰、权利被忽视、义务被随意增加、监理单位的安全生产监督责任无限放大，当前监理单位在如何规范明晰自身享有哪些权利，又应该履行哪些义务方面产生了困惑，面临着许多问题。与其他行业相比，我国的工程建设监理还处于初级阶段，社会各方面对监理单位的地位和作用不够了解，对监理单位的权利义务和法律责任更是认识不清，影响了监理行业的健康发展。为更好的明确监理单位在监理过程与参建各方主体之间的法律关系，促进监理行业和建设事业健康发展，现阶段应坚持与现行监理行业上位法律规范一致性同时又有所补充的原则，同时适宜行业惯例，注意权责相符、权利和义务对等；不断完善建设监理法律制度，在《建筑法》等现行法律法规的基础上，通过制定专门的监理行业规范或部门规章，进一步规范建设工程监理所涉及到各方的行为，规范监理的主要依据、基本程序和行业的服务内容，规范监理单位对施工阶段工程的质量、进度和投资控制，明确监理企业的施工安全监督责任，明确工程监理单位的法律地位、权利义务和法定责任；同时通过加强法制宣传和执法监督，促进全行业全社会正确认识工程监理单位，推动整个监理行业健康、协调、有序发展。

参考文献

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