我国刑事鉴定意见程序现状分析

一、问题之提出

(一)刑事鉴定意见的含义

    1、刑事鉴定意见的概念
     如美国著名法学家博升海默所言:“概念是解决问题所必须的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚和理性的思考法律问题。”因此，要理解刑事鉴定意见的含义应当先从刑事鉴定意见的概念入乎。 单从字面上进行观察，可以将)刑事鉴定意见拆分成“刑事”、“鉴定”和“意见”二个词汇，其中“刑事”规定了)刑事鉴定意见产生的环境和作用的范围，即在)刑事诉讼活动过程当中产生，服务于)刑事诉讼活动中有关案件事实的认定。“鉴定”规定了其卞要涉及的活动及实质内容，根据现代汉语词典解读，“鉴”为仔细审查、查验或鉴别;“定”为认定或断定，鉴定既是通过一定审查鉴别而进行的断定活动。“意见”则描述了其在诉讼活动中的表现方式，新《刑事诉讼法》第145条规定“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并目签名。”这说明鉴定活动最终要以鉴定意见这一形式呈现在法庭上。
    在大陆法系国家，鉴定儿乎伴随着)刑事审判制度同时出现，据考证，鉴定最早出现在)刑事审判活动中可以追溯到占希腊时期。公元前400年的占罗马《十一铜表法》也有关于亲了鉴定的问题，公元前44年，占罗马凯撒大帝遇刺身亡，医师安提斯底就种为其验尸，并得出其身体被刺23处，其中胸部被刺为致命伤的鉴定意见，这儿乎可以说是)「日事诉讼中最早出现的法医鉴定。公元6世纪，东罗马帝国的《查士丁尼法典》中有专门关于鉴定的规定，是最早的有关鉴定的立法因而，罗马法被认为是西方鉴定制度的起源。
    1532年德国的《加洛林纳法典》中存在40多条有关鉴定的规定。“在德国普通法中，初则以鉴定人与证人一同视之，目以鉴定人为理论方面的证人，而证人为事实方面之证人;厥后始有鉴定人与证人之区别”众，。
    十七世纪后期，法国路易十四颁布的《刑事条例》规定，受伤者应受那些愿意提供诚实报告的医生检验，检验报告可作定案的证据，这是鉴定意见作为)。事证据的雏形，并规定法官可以命令，式指定的医生进行再检验。1883年法国建立的)事鉴定局，是世界上第一个专门的鉴定机构，自此以后，大陆法系国家纷纷效仿，在侦查机关设立鉴定机构，也从此形成了侦查机关和检察机关内设立鉴定机构的传统。1877年的《德意志)「日事诉讼法典》保留了法官启动鉴定以及鉴定人属于法官专门事实陇助人的习惯传统。至今许多大陆法系国家的法官与鉴定人仍然维持此种关系。...................
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二、鉴定之范围

    如前所述，刑事鉴定意见的含义和作用己将其作用范围加以限定，即鉴定意见所要证明的问题应属于事实问题目该事实问题若不借助专门知识及技能难以认定。只有同时满足上述两方面条件，才有鉴定的必要性，鉴定意见作为证据才有其存在的，当性。

(一)事实问题的界定

    事实问题和法律问题是法律研究中常见的一对命题，这对命题是划分法律运行过程中许多要素的依据和基础，例如西方有法谚“法官不回答事实问题，陪审团不回答法律问题”，再例如证人只能对其所经历感知的事实问题做出评价，而对法律问题则必须保持缄默。同样，如果鉴定意见的作用超出了事实问题的范围，而对法律问题发表见解时，则构成了对司法权的侵犯，在鉴定人己经有可能成为“关于专门事实的法官”的局面下，若再不坚守“法律问题”这一防线，将有构成对司法权彻底颠覆的风险。
    但是，清楚的划分事实问题和法律问题，确实是法学研究当中的一个难题。不仅我国法学研究从未深入研究过这一领域，大陆法系法治发达国家如德国日本似乎也未形成清晰可用的区分标准①。即使在整个司法制度(横向的法官一一陪审团、纵向的初审法院/行政机关一一上诉法院)都建立在这组区分之上的英美法系国家单，法律家对此的抱怨牢骚之声也不绝于耳②。这是因为，常有一些模棱两可的问题处于事实与法律问题的交界处，使其难以准确的归于一方，即存在作为法律问题的事实和作为事实问题的法律。
    这一难题还带有历史性。早在英美对抗式)刑事审判制度建立之初，人们认为在事实问题上当事人比“饱学于法的律师”更加有助于案件真相的发现，遂规定:辩方律师只能对法律问题发表言论，而对于事实问题则禁止对被告人提出任何帮助。但实际上，辩护律师总能通过混淆事实问题与法律问题来规避这一限制。例如辩护律师可以提出与证据有关的法律问题据以否定控方指出的事实问题，辩护律师在法庭当中提出的此种法律问题可谓“项庄舞剑，意在沛公”，在提出法律问题后将以探讨法律内容的表象来间接帮助其当事人做有关案件事实的辩护，甚至有时会直接将法律的规定作为证据提出，用法律来证明事实众，。此种情况即属于作为事实问题的法律，通常鉴定不会涉及到这类问题，但作为法律问题的事实则常‘常会造成鉴定运用的混乱。.....................
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引言.........................................................................  1
一、问题之提出.................................................................2
      (一)刑事鉴定意见的含义....................................2
      (二)刑事鉴定意见的特点....................................5
      (三)本文之论题......................................6
二、鉴定之范围...............................8
      (一)事实问题的界定........................8
      (二)专门性问题的界定......................................9
三、鉴定之启动.......................................................11
      (一)英美法系专家证人的启动程序..................................11
      (二)大陆法系鉴定意见的启动程序.....................13
      (三)我国刑事鉴定意见启动程序现状分析............................16
四、鉴定意见之调查.......................................................19
      (一)鉴定意见与严格证明............................19
      (二)鉴定意见与证据禁止............................23
      (三)我国鉴定意见调查的相关问题.................................24
五、证明力之判断..................................................27
      (一)作为研究基础的自由心证理论......................27
      (二)鉴定意见的采信.........................................28

结语

    拘束说和折中说提出的一个重要理由就是要防止法官r意妄断，笔者认为此种忧虑大可不必。首先，自由心证的内外限制己经会在很大程度上避免法官意妄断，尤其是内在的限制，要求法官在判决意见弓中对其内心确信的过程经过严格的推理论证，此种论证应当是能够经得起推敲，被公众所接受的;如果采用拘束说，法官对某一鉴定意见并未产生内心的确信，但又必须以其作为裁判的依据，那么再要求法官在判决意见弓中弓写其心证过程无疑是强人所难。其次，法官r意妄断的情况绝非单单只可能出现在鉴定意见上，法官对任何证明方法或种类的证据都有可能产生意妄断，无需抓住鉴定意见一种不放。再次，即便法官确有r意妄断，控辩双方也可以通过抗诉或上诉程序提起一审来救济。控制或救济法官r意妄断的办法很多，完全没必要以牺牲自由心证理论基础之方法为之。
   刑事鉴定意见在我国)刑事诉讼立法当中是一个新名词，但其前身刑事鉴定结论以及所涉及的整个鉴定制度却一直在我国乃至全世界的)「日事诉讼领域产生着重要影响。构造一套合理公的)「日事鉴定意见法律规则对于实现)刑事诉讼活动惩罚犯罪保障人权的日标具有很大意义。本次)刑事诉讼法的修改为)刑事鉴定意见法律规则的完善提供了良好的开端，这说明我国刑事立法己经注意到刑事鉴定制度所存在的问题并着乎解决，改善刑事鉴定意见的法律规制不仅要借鉴外国的先进制度，更要立足我国国情，处理好法律移植与本土化的关系，还要把握刑事诉讼程序的全局脉络，任重而道远。