引 言
中国证券市场的发展已经有十余年了，时至今日，法院还没有受理过一起内幕交易案件。但这并不表明我国证券市场上不存在内幕交易。相反，中国证券市场上的内幕交易异常普遍和猖獗。只要看一看上市公司发布分红配股公告前后的股价异动，就会知道在中国股市上内幕交易是多么普遍；只要看一看 B 股市场对国内投资者开放前夕 B 股市场罕见的行情，就应该知道在中国股市上内幕交易是多么猖獗。研究内幕交易的法律后果，进而完善证券市场的游戏规则已成为摆在中国法律学人案头一个刻不容缓的课题。
第一章 内幕交易损害赔偿责任原理
第一节 内幕交易者承担损害赔偿责任的法律根据
内幕交易者的损害赔偿责任是指内幕交易者因其内幕交易而致投资者损害所应承担的赔偿责任。对于内幕交易，在我国现行法的框架下追究内幕交易者的损害赔偿责任是很困难的。《证券法》第 67 条是直接限制内幕交易的立法，第 68 条是对证券交易内幕信息知情人员的规定，第 69 条是关于内幕信息的规定，第 70 条规定了三种不得从事的内幕交易行为。相关的规定还有第 42 条，这一条规定公司大股东的短线交易收益必须返还给公司。
因此，从对被害的投资者的损害赔偿的角度看，必须考虑民事救济。在内幕交易通过集中公开市场进行的场合，与内幕交易者同时进行相反方向交易的人士是众多的，所以，确定交易当事人相当困难。更何况，与面对面的交易不同，公开集中市场上的交易，从性质上讲，交易当事人之间无法确立直接的买卖关系。
第二节 内幕交易者承担损害赔偿责任的理论
根据前美国证券交易委员会主席卡立曾极端地认为，如果一个人乘坐飞机，在飞机降落的一刹那，这个人瞥见了某上市公司的厂房燃起熊熊大火，而他刚好持有该公司的股份，这个人一下飞机就赶在消息公开前将其所持有的股票抛出，那么这个人也应当承担内幕交易的法律责任。但是这样的人为什么要承担法律责任呢？难道一个人长一双眼睛也是错误的吗？这就涉及到内幕交易者承担责任的理论基础问题。这是各国禁止内幕交易法律规范的一个难题。虽然我们可以笼统地说这个理论基础是证券法上的“三公”原则，是信息公开制度的要求。但内幕交易者承担责任的理论基础必然有其特殊性。这个理论基础应该是在证券法的一般理论原则的基础上形成的一些有特别针对性的东西。研究这一点对于我国相关法制的健全和学术水平的提升具有积极意义。美国是世界上最早立法禁止内幕交易的国家，对于内幕交易者承担责任的理论基础问题也研究得最为广泛和深入。
第二章 内幕交易损害赔偿责任的构成要件
第一节 内幕交易者及其范围
内幕交易者有两类：因知悉内幕信息而从事内幕交易的人和虽不知悉内幕信息但从事了内幕交易的人。从我国的法律规定及前文的分析来看，虽不知悉内幕信息但从事内幕交易的人应当承担法律责任的情形只有一种，即单纯建议型中明知建议者是拥有内幕信息的人，如果他接受了建议并进行了证券交易，则他应当承担法律责任。因为内幕交易者多为知悉内幕的人，所以这一部分只讨论因知悉内幕信息而从事内幕交易的人。知悉内幕信息的人一直是法律规制的主要对象。
一、内幕人员知情人员还是其他―界定与分离
在我国，对知悉内幕信息的人的称谓是混乱的，主要有两种：内幕人员和知情人员。“内幕人”是英文 Insider 的翻译，本应译为“内部人”。有关“内幕人”以立法术语出现是我国 1993 年《股票条例》第72 条和《暂行办法》第 4 条、第 5 条和第 6 条。以上两个法规称之为“内幕人员”。到 1997 年，《刑法》第 180 条首次使用“知情人员”代替“内幕人员”。1998 年颁布的《证券法》沿袭《刑法》规定，使用“知情人员”这一术语，称之为“内幕信息的知情人员”。由此引发了是采用“内幕人员”这个术语还是采用“知情人员”这个术语的争议。有学者认为，“严格地说，凡是得以接触内幕信息的人员均属于知情人员，无论该等知情人员获得信息的方式属直接或间接，甚至无须关心获得信息的途径为合法或非法。‘内幕人’显然在于指明合法知晓内幕信息的人员，从而排斥了以非法手段获得内幕信息的人员。无可否认的是，非法取得并利用内幕信息的人，也会获得不公平利益，也应属于法律规制的范围。”[11]而另有学者认为“由内幕人员对应英文中的内部人（Insider）比较合适，而内部人是世界上对内幕交易主体的通行称呼。在证券市场日益国际化的今天，我们应该采用国际上通用的术语，无论从法律语言的一致性还是从法律语言国际化的角度而言，都没有必要独树一帜地使用其他国家难以理解的措词――知情人员。
二、公司内幕人
根据《证券法》第 68 条的规定，公司内幕人包括以下四类人：发行人的董事、监事、经理、副经理及有关高级管理人员。公司的董事、监事和经理、副经理以及有关高级管理人员参与公司的经营管理，当然应当成为法定的内幕人。值得注意的是，在董事、监事或高级管理人员辞去公司职务后买卖公司的股票，是否应当被看作内幕人呢？英国法律规定，在董事离职后六个月内所进行的其原任职公司股票的交易，仍将受到内幕交易法律的规范。[15]美国判例法则认为，只要能证明进行交易时，这些人不再拥有非公开的重要信息，则不承担内部人的义务，由此可见英国的规定过于苛刻。
第二节 内幕交易行为的违法性
内幕交易行为的违法性是内幕交易者承担损害赔偿责任的构成要件之一。民法广泛规定了民事主体的各种权利。如果某行为人在没有法律根据的情况下侵犯了民事主体的合法权益，那么该行为就具有违法性，是侵权行为，行为人应当承担法律责任。内幕交易行为的违法性可以从内幕交易者（加害人）和受害人两个角度来考察。首先，从加害人的角度来考察，内幕交易行为的违法性表现在：违反了法律对加害人所设定的义务。内幕交易为各国立法所禁止，不从事内幕交易是内幕信息知情人的一项法定义务。我国《证券法》第 67 条规定：“禁止证券交易内幕信息知情人员利用内幕信息进行证券交易活动。”内幕交易者违反一定的义务是内幕交易行为具有违法性的不可缺少的要件。只有内幕交易者的行为违反了一定的义务，该行为才可能具有违法性，否则便不具有违法性。但是仅仅违反了一定的义务，而不涉及受害者的民事权益，也不能认为内幕交易行为具有侵权行为法上的违法性，而是具有其他违法性，如具有行政法上的违法性，刑法上的违法性等。因此，还要考察内幕交易行为与受害人民事权益之间的关系。内幕交易行为对受害人民事权益的侵害表现在两个方面：一方面，内幕交易行为侵犯了受害人的财产权，使受害人应得的利益未能获得，应避免的损失未能避免，另一方面，如果受害人知道其交易对手是内幕信息的知情人，那么受害人可能会选择不从事交易。但是内幕交易者往往隐瞒自己是内幕信息知情人的身份，使受害人陷于错误的判断而从事交易，因此可以说，内幕交易行为也侵犯了受害人意思决定的自由权。
第二章 内幕交易损害赔偿责任的构成要件...........15
第一节 内幕交易者及其范围...........15
第二节 内幕交易行为的违法性...........23
第三章 损害赔偿请求权主体的确定...........29
第一节 关于请求权主体的外国立法例...........29
第二节 损害赔偿请求权主体如何在我国确定...........32
第四章 损害赔偿数额的确定方法...........36
第一节 确定损害赔偿数额的相关方法...........36
第二节 损害赔偿数额如何在我国确定...........38
结 语
相对于该领域大量的违法犯罪行为来说，简直好比给大象拍苍蝇蚊子，根本就无关痛痒。为什么会出现这种情况，我认为问题的核心就在于内幕交易的民事责任至今没有明确的司法解释。我国关于证券内幕交易的立法规定，先后见诸于中国人民银行 1990 年 10 月 12 日发布的《证券公司管理暂行办法》，1993 年 4 月 22 日国务院颁布《股票发行与管理暂行条例》，1993 年 9月 2 日国务院证券委发布《禁止证券欺诈暂行办法》，乃至 1998 年 12月 29 日通过的《证券法》，但是都没有明确规定内幕交易的民事责任。由于证券交易的特殊性，内幕交易作为民事侵权行为与一般民事侵权行为存在显著的不同，导致内幕交易的受害人难以依赖《民法通则》获得民事救济。
参考文献
［1］曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社 2001 年版。
［2］符启林：《中国证券交易法律制度研究》，法律出版社 2000年版。
［3］王泽鉴：《民法学说与判例研究》第二册，中国政法大学出版社 1998 年版。
［4］叶林：《中国证券法》，中国审计出版社 1999 年版。
［5］史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社 2000 年版。
［6］刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社 1998 年版。
［7］梁慧星：《民法总论》，法律出版社 1996 年版。
［8］赖英照：《证券交易法逐条释义》（第三册），三民书局1986 年版。
［9］肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000 年版。
［10］卞耀武主编，傅建荣译：《英国证券发行与交易法律》，法律出版社 1999 年版。