刑事侦查学论文范文：刍论我国搜查制度之建议与改革

一、问题之提出

(一)搜查行为的性质认定

  是否需要对搜查进行控制，取决于)事诉讼法上对搜查性质的认定。早期诉讼理论认为搜查属于单纯的诉讼行为。诉讼行为，是指开启、继续、终结诉讼的各个行为。诉讼行为说着重强调搜查行为发现实体真实的日的，该观点认为为了及早发现案件真相，防止犯罪嫌疑人逃跑或者毁灭证据，必须保证诉讼行为的及时性，而如果要求搜查行为经过法院的审查，势必会造成诉讼行为的拖延。因此，除非有法律的明确规定，诉讼行为不受法院的审查，排除法院对搜查的事先控制;诉讼行为只需要在事后与案件的裁判一并接受审查。气日是，这种与案件裁判一并审查的救济制度，在实际上难以实现，因为案件终局判决，一般是对案件事实情况和法律适用问题的审查，基本上不涉及搜查行为是否合法的问题，即使搜查行为违法，也难以在终局判决中接受审查因此，将搜查行为认定为单纯的诉讼行为，实际上彻底排除了法院对搜查的审查。
    1952年，德国学者开始反思诉讼行为说， 学者认为，搜查属于诉讼行为，但同时又具有程序性质，并在此基础上提出了双重性质的诉讼行为观点。搜查一方面强制处分行为，其日的在于帮助侦查机关发现实体真实，为了公共利益需要，国家可以运用强制性的乎段对公民的基本权利进行十预和限制，公民对于那些合法的搜查有容忍的义务②;另一方面，搜查的强制性属性使得搜查权的行使极有可能损害公民的，当权利，搜查权与公民权利之间存在潜在的紧张关系。双重行为的诉讼行为观点，将搜查行为与宪法上公民的基本权利相联系。只要是涉及到公民基本权利的损害，都应当受到宪法上法律保留原则、法官保留、比例原则的控制，况目，环顾所有法律允许的基本权十预，事诉讼领域允许的基本权十预的乎段最为严厉，对公民权利的损害最为彻底因此，更应当受到宪法原则的控制，并提供完备的救济体系。
　双重性质诉讼行为说的优势在于为搜查行为确立了以宪法为基础的有效的权利制约和救济泪制，避免不择乎段、不问是非及不计代价的真实发现。然而，我国)事诉讼理论仍然采取单纯的诉讼行为说的观点，这点从我国对搜查行为的定义就可以看出，我国对搜查行为的定位玉仍然认为搜查行为是发现案件真实的诉讼行为，对搜查具有的可能侵犯公民权利的认识不足，因而，无论是对搜查行为的事先审查，还是对搜查行为的事后救济上，都基本处于空白状态。我们必须要重新对搜查行为进行性质定位，认识到搜查行为可能侵犯和十预公民的基本权利，才能在立法上更进一步。....................
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二、搜查的含义及种类

　　研究一个制度，首先要了解这个制度的内涵，因此，本部分首先厘清)事搜查的概念，关于事搜查的概念，不同国家的学者有各自不同的论述，但从这些不同的论述中，我们仍然能够发现搜查所必须具有的特点，根据这些特点，就可以界定搜查的含义。其次，是对)事搜查进行分类，搜查可以分为不同的种类，每种类型都有自己独特的规则限制。

　(一)搜查的含义

　美国学者华尔兹认为，搜查必须具备两个基本要素，一是主观要素，是指侦查机关有找寻和探查搜查日标的意图，一是客观要素，即政府官员意在凭借侵犯某人对于搜查日标的隐私权的合理期望之方式来影响扣押的某些行为构成。日本学者认为，搜查就是对一定场所、物或人身实施以发现物或人为日的的强制措施。②台湾学者认为搜查是以发现犯罪嫌疑人、被告或犯罪证据或其他可以没收之物为日的，而对于犯罪嫌疑人、被告或第二人之身体、物件、住宅或其他处所等，施以搜查之强制处分。搜查因其范围不同，得分为广狭一义。狭义之搜查，专指为发现证据物件及可以没收之物件强制处分;广义之搜查，则兼指发现被告之强制处分。众，我国)事诉讼法第133条规定:为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。
　　通过对上述定义的比较和分析，搜查应当包括以下二个要素:首先，搜查具有特定的日的搜查行为的启动和实施是为了查找能够证明犯罪事实的犯罪证据和可能与案件有关联的犯罪嫌疑人;第一，搜查有特定的对象，搜查要么是针对身体，要么是针对人身以外的其他场所和物品第二，搜查是强制处分行为，强制性是搜查的本质属性。

(二)搜查的种类

　按照不同的标准，搜查可以分为不同的类型。对搜查进行分类的理论意义在于，法律对于不同种类的搜查行为的程序规则是不同的。搜查的划分标准多种多样，种类也随标准不同而不同鉴于篇幅有限，下文仅选择二个比较重要的分类加以阐述。..................
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　　目录
　　引言.............................................1
　　一、问题之提出......................................................2
　　      (一)搜查行为的性质认定.....................................2
　　      (一)搜查行为十预的基本权利................................2
　　      (二)本文研究的卞要问题........................................3
　　一、搜查的含义及种类...................................................5
　　      (一)搜查的含义.......................................................5
　　      (一)搜查的种类.......................................................5
　　二、搜查的启动..............................................................9
　　      (一)法律保留............................................................9
　　      (一)比例原则............................................................10
　　      (二)法官保留原则......................................................11
　　四、搜查的执行程序.....................................................21
　　      (一)国外搜查执行规则............................................ 21
　　      (一)我国规定的执行规则..........................................23
　　五、对违法搜查的救济...................................................25
　　      (一)国外非法证据排除规则........................................25
　　      (一)我国证据排除规则分析........................................26
　　六、结论一一对完善我国搜查制度的建议......................... 30
　　      (一)设立法官保留原则，搜查证应当由法院签发.............30
　　      (一)严格设置搜查的证明标准........................... 31
　　      (二)规范搜查的执行程序.................................31
　　      (四)扩大搜查的救济途径.................................32
　　参考文献.............................................................33

结语

　侦查机关违法搜查，必须付出代价，对于警察而言，“其搜查和扣押的直接日的便是为了获取案件证据材料，或者说获取案件证据材料是警察搜查行为的重要的心理动巳”广因此，站在警方的立场来看，将违法搜查获得的证据排除，是对非法搜查行为最好的制约途径，站在犯罪嫌疑人的立场来看，让违法者付出代价，是对犯罪嫌疑人利益的补偿和救济。因此，有必要在我国建立完善的非法证据排除规则。
　首先，刑事诉讼法规定，如果搜查违反法律规定，因此获得的物证和，裁量排除。但是裁量排除也不应该是由法官完全自由决定，而是应该有一定的法律规范作为支株因此，我国在立法上必须对两方面做出完善:一是明确“违反法律规定”中的法律规定应当包括哪些情形;是法官裁量证据排除与否的，需要考虑哪些具体因素。
   其次，检察机关提供证据，证明搜查行为不违法时的证明标准问题，可以借鉴美国法上的优势证据证明标准。优势证据证明标准，即通过对证据的审查认定，如果证明搜查违法的证据的优势较之检察机关对搜查行为的合法性的证明大时可以因此认定非法搜查的可能性较大，该证据应当予以排除。
　最后，应当为非法证据排除规则设立例外情形:(1)非法证据排除规则卞要是用来惩罚搜查机关，因此，如果搜查机关通过搜查行为获得的证据，是对被搜查人有利的，能过证明被搜查人与案件无关联或者犯罪人的犯罪情况较轻的，应当认定这些证据的证据效力;（2)即使不通过搜查的乎段，该证据也能够通过其他乎段被发现的，应作为必然发现的例外，承认这些证据具有证据效力，不予排除;（2)侦查人员不知道搜查证不合法而善意地履行职责进行搜查后获得的证据可以使用而不被排除，在这种情形下，侦查人员卞观上善意的，并不是故意的恶性的进行违法搜查，因此可以不排除。　　

参考文献
一、著作类
[1]林钎雄:《日事诉讼法》，北京:中国人民大学出版社，2005年。
[2]林钎雄:《十预处分与事证据》，北京:北京大学出版社，2010年。
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[4]托马斯·弗莱纳著:《人权是于》，谢鹏程译，北京:中国社会科学出版社，2000年。
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[8]《法国)日事诉讼法典》，罗结珍译，北京:中国法制出版社，2006年。
[9]土兆鹏:《路检、盘查与人权》，台湾:翰芦图出版有限公司，2001年。
[10]土兆鹏:《搜索扣押与日事被告的宪法权利》，台湾:元照出版有限公司，2003年。