第一章 软件交易中的许可协议
第一节 软件交易常态的法律本质：许可使用
一、 软件及其交易常态
相比其他类型的作品，计算机程序的历史要短暂得多。计算机硬件与软件在一开始是由IBM 公司捆绑销售的。1969 年，美国司法部对IBM 公司进行反垄断调查。为了应对反垄断调查，IBM 公司将硬件以出租的方式出售；IBM 在保有程序源代码所有权的前提下，以“服务” 形式将程序按月出租。这种将计算机程序与硬件区分的作法，使程序具有了独立的价值。
IBM 公司对“服务”单独收费的作法以及20世纪70年代小型计算机的流行推动了软件产业的发展。当时计算机程序尚未受版权法的保护，开发商不能禁止软件被复制。于是律师向软件开发商提出建议，商业秘密可以给软件提供保护。要达到这一目的，开发商需要与客户签订保密协议。只要客户不披露，软件就可以得到保护。但是，保密协议又与普通法的一个基本原则矛盾——即不得在动产所有权转移后限制动产的转让。软件通常存储在磁盘等介质中，如果开发商 A 将磁盘的所有权转移给签订保密协议的B，B 可以再转卖给 C，C 是没有与 A 签订保密协议的，C 可以对外披露软件。软件就无法继续作为商业秘密保护。
为了解决保密与自由转让之间的矛盾，律师们想到软件许可这一办法。核心理念就是将软件提供给用户使用，却不转移所有权。此时，用户对软件复制件的占有仅仅是一种受托占有（bailment）。权利人在交易中使用“许可”表明他们并未将软件售出，并使用目标代码而非源代码来向公众发行软件，确保不构成商业秘密的披露；同时，许可协议中还有针对用户制订的保密条款。
美国国会在1980年对版权法进行修正时将计算机程序纳入版权法保护的客体中。从此版权法就成为了计算机程序保护的主要法律渊源。版权法通过调整与信息有关的权利以保护作者的利益。“保护作者就是让作者控制作品的再现”。相比其他作品，软件最易被“再现”且最具商业价值。 为了得到更大程度的保护，软件开发商使用目标代码与许可协议的方式进行软件交易。
在互联网环境中，作者控制作品再现的能力遭遇了更严峻的挑战，许可协议的实践更具有必要性。美国版权办公室在DMCA 104 条的报告中认为，实物复制件会随着时间与使用而减损，与新的复制件相比，使用过的复制件更没有竞争力。数字信息并不会减损，而且可以在接收方的计算机完美重现。由于数字流通可以在全世界的任何地方毫不费力地即时传输，时间、空间、劳动与成本不再是复制件流通的障碍。实物复制件的运输本来是转售的天然阻碍，而在数字传统中这一障碍已经不复存在。在数字环境下，“使用过的”复制件相比新复制件的竞争力大大增加了。 “获取同一份作品复制件的用户增多，相应地也就减少了作品销售数量，作者利益受损，造就这状况的人却能因此额外获利。因此有必要增强作者对作品复制件使用的控制能力。”作品的数字化技术使许可协议成为了数字作品（包括软件）交易的常态。
第二节 软件许可协议的价值
一、高效的交易方式
许可协议可以增强软件交易的效率。软件可以分为大规模市场（mass market）批量提供的软件和企业谈判定制的软件。在软件批量提供时，个人谈判并不可行，许可协议是批量提供的高效工具。
在交易成本较低时，软件开发者才能向用户低价提供产品。许可协议的统一条款可以节省单独许可的成本。
“标准合同有利于实现服务和商品标准化，这对批量生产和发行的市场是至关重要的。卖方可以将时间和技能投入到一类交易中而非单独交易的细节中”
虽然许可协议是格式条款，但这并不意味着许可协议本身是不可接受或不同一般的。市场上的大多数合同都是格式合同，许可协议与它们相比并无特殊之处。普通用户宁愿以更低的许可价用软件，而非与权利人讨价还价。用户“放弃”他们的谈判技能或知识并非没有保障。用户可以通过“显失公平的合同无效”、“合同解释应不利于制定人”、版权滥用原则、消费者权益保护法以及市场竞争获得保护。如果软件公司试图以不合理的条款许可软件，是无法得到市场认可的。互联网能将软件公司的负面行为快速且毫不留情地广而告之。因此，即使协议生效的门槛低，权利人也不会制定过于严苛和损害消费者利益的许可条款。
二、便捷的告知方式
许可协议能使用户知晓软件使用应注意的信息。有学者认为许可协议是没有必要的，因为版权法、专利法、商业秘密法已经足以界定用户对软件产品的权利。批评者认为权利人只需要依靠知识产权法就足以得到保护。这一观点忽略了许可协议具有的教育与告知功能。
多数软件的用户对于版权法缺乏了解。如果没有许可协议，用户通常无法知晓其拥有哪些权利，或应受到哪些限制。用户可能根本不清楚出租计算机软件是需要获得授权的，也不了解什么是合理使用。此时，许可协议还具有抑制盗版的作用。因为许可协议会告知用户，生成额外复制件的行为是不允许的（以备份为目的的复制除外）。
在某些情况下，许可协议的准许是显而易见的——比如以使用为目的的复制；但以书面形式描述许可协议比起默示许可要更加明确。因为默示许可并不能提供法律上的确定性，“双方应事先书面约定…而不是在对作品的使用产生争议时向法院寻求解释”。软件在企业网络中运行时，许可协议更应详细地描述权利范围，这对用户理解双方的法律关系都是必需的。
另外，相比其他类型的格式合同，许可协议在对用户的告知上是更加到位的。为了防止用户进行未经授权的行为（如额外复制），权利人通常都会以合理的方式努力使用户注意到许可协议。
第二章 软件许可的“假想敌”：“首次销售”原则
上文提到，权利人使用软件许可的目的，主要是为了规避首次销售原则。本章第一节将介绍首次销售的定义与限制，在第二节提出数字作品与传统类型作品存在显著不同，许可交易与传统的买卖、租赁等交易关系也存在明显差异，首次销售原则在软件等数字作品交易中并不具备适用的前提。
第一节 首次销售原则
一、发行权的限制——首次销售原则的确立
版权法赋予权利人发行权，权利人可以决定如何发行其作品复制件，禁止作品未经其许可在市场上流通，确保其从发行的每份复制件中获得完整的回报。美国最高法院1908年的Bobbs-Merrill v. Straus.案确立了该原则。本案原告在每本小说的复制件中附有一份声明，要求每本书的定价不得低于 1美元，低价出售的行为视为侵权。原告认为被告完全清楚此份声明的内容，却只将书籍以 89 美分的价格出售。法院认为，虽然版权法赋予权利人出售（复制件）的专有权，但却没有允许权利人对复制件的后续流通进行限制，后续的购买者与权利人并没有合同关系。权利人生产和销售的小说价格合理、数量巨大，原告已经行使了其出售复制件的权利。法院拒绝将该项权利的解释延伸至后续的零售。
该原则在 1909 年编入美国版权法 109 条，该条规定“特定复制件的所有人可不经权利人同意，售出复制件或对其占有进行其他方式的处分。”依据该规定，首次销售原则只有在“真正的销售”发生时才有可能适用，也只有所有权人才能获得这一“特权”。
欧洲法院（CJEU）最早有关首次销售原则（权利用尽原则）的判例是 1971 年的Grammaphon案。虽然它是版权法的基本原则，在欧盟法律层面却是由1991年的软件指令首先确定的。根据欧盟软件指令第4（2）条，程序复制件在共同体内由权利人亲自或经由权利人同意后进行首次销售后，该复制件的发行权在共同体内用尽，权利人控制程序复制件租赁的权利除外。
首次销售原则涉及有形财产与知识产权的交叉地带。根据 Melville Nimmer 教授的观点，一旦权利人同意销售或发行作品的复制件，“对复制件发行的后续控制”的权利只会成为“控制有形财产处分的工具”。因此，“版权垄断就应让位于对转让和贸易限制的反对”。在这一意义上，首次销售可以溯源至普通法反对私产转让限制的传统规则。
这一原则也能从经济学角度上加以解释。其一，该原则避免了“禁止性交易成本”74的产生。如果没有这一原则，后续的所有复制件所有人要处分复制件都需要与权利人谈判。其二，首次销售发生后，应当认为权利人已经就其产品的使用获得了足够的回报。某些类型的公共机构和产业也需要首次销售原则才能运作——如图书馆和二手交易市场。
第二节 首次销售原则在数字时代遭遇的窘境
一、从商品销售到信息许可
你在书店里购买一本书，以常识而言，你拥有这本书的所有权。你可以出卖、出借甚至烧毁它，只是不能未经权利人同意复制它。传统类型作品的世界由首次销售原则支配，允许购买者任意处置载体物。这里的传统类型作品，指的是对消费者进行功能性使用（如阅读和聆听）时，不会产生额外复制件的作品。简单地说，就是不需要依赖计算机硬盘作为载体的作品，典型的有音像制品、书籍等。
相对应地，计算机程序、电子书、数字格式音乐在进行使用时，会产生额外复制件，本文将这类作品称为数字作品，电子书和数字格式音乐在以计算机磁盘作为载体时，与计算机程序同样都是0和1的集合，并没有本质区别。
前文已经论及，传统类型的作品复制件的复制需要投入时间、金钱和人力，而以计算机程序为代表的数字作品可以被轻易地复制和低成本地快速传播，另外没有方法可以确保消费者在转让额外复制件后删除原有复制件。数字作品的特殊性和互联网的盛行已经改变了权利人与用户之间的平衡；权利人需要新的交易方式以保障其正当利益——许可协议。下载电子书进入计算机硬盘，相比在书店购买书的复制件，用户拥有的权利是不同的；根源在于传统作品与数字作品存在显著不同。
首次销售原则建立在传统的商品买卖基础上，在信息许可交易中，并不具备良好的兼容性；如果要将首次销售原则适用于软件等数字作品，前提必须是假设数字作品与传统作品并不存在区别，而这一假设是轻率的。
举例来说，书本可以转售，但订阅电子数据库的使用许可无法转售。录像带可以转售，但是在线播放的流媒体无法转售。原因在于，用户转售的成本过低，而对权利人的损害过大。纽约时报自2011年开始推广其数字订阅服务82，通过不同的付费套餐，用户可以通过各种电子设备访问纽约时报的数字内容。纽约时报的公告表明将会针对不同的设备（如台式机、平板、智能手机）制定特殊的合同规则。这种提供订阅许可的交易模式，是无法简单地认定为商品销售并适用首次销售原则的。
随着互联网的盛行，越来越多的作品以数字形式提供（软件则是从一开始就以数字形式提供），信息许可交易将成为作为权利人向公众提供作品的主要方式。
第三章 软件许可协议突破首次销售原则之正当性 .......... 25
第一节 优先规则的选择 .............. 25
第二节 软件许可协议在首次销售原则适用中的决定性地位 ........ 26
一、“回避”首次销售的正当性 ...... 26
二、美国的司法实践 ............. 29
第四章 UsedSoft 案之余谬：基于公共政策的视角 ....... 40
第一节 公共政策之争概述 ........... 41
第二节 UsedSoft 案判决的政策衡量及批驳 ........... 42
一、首次销售的政策考量 ................. 42
二、许可模式的政策考量 ................ 44
第四章 UsedSoft 案之余谬：基于公共政策的视角
上一章依据欧洲及美国的法律规定进行推理论证，得出首次销售可以被许可协议排除，并且不适用于网络下载的结论。
这是否与创设首次销售原则的 Bobbs-Merrill 案相悖？第九巡回法院作出了一个简单明确的回答：Bobbs-Merrill 案判决是在 1908 年作出的，在当时最高法院没有也不能就使用软件的权利与软件复制件所有权作出区分；另外，最高法院在当年的判决中也明确表明判决并不涉及许可使用限制的问题。
有美国学者指出，美国法院偏爱软件开发商（pro-software producer）的判决表面上是基于认可许可协议的合同效力而做出的，从财产权和自然权利理论反而更能寻找到其正当性。美国的法官们在做出判决时非常清楚如果认可软件开发商的做法会消灭二手软件交易市场，但多数仍坚持不适用首次销售原则，未诉诸于笔端的考虑就是软件产业的发展和软件开发商创造的社会福利要大于二手软件交易市场。权利人应当拥有多样化的营销选择，其中当然可以包括是否销售复制件。除非法院决定消灭这种“多样化”，否则问题就不在于是否可以规避首次销售原则，而在于权利人如何让交易发生。更进一步的问题是，版权法是否应该继续以尊重权利人选择的方式来激励创新。显然，欧洲法院并不这么认为。欧洲和美国法院作法的区别，体现了不同的政策考量，也反映了知识产权的“权利限制”与“权利增强”之争。
本章将从首次销售与许可协议各自的公共政策考量出发，论证在数字作品盛行的网络环境下，许可协议能创造更大范围的社会福利。
第五章 结语
软件指令第4（2）条规定的发行权用尽以权利人亲自或同意他人将有形载体投入流通为前提；且仅指同一份复制件在消费链中流通的情况，而UsedSoft 案中的事实显然不符合软件指令第 4（2）条的要求。欧洲法院对软件指令第 4（2）条的解释理由并不充分。
在对首次销售原则进行严格解释时，很容易就能得出上述结论。法院将首次销售解释为“首次下载”真正的理由在其对欧盟委员会主张的回应部分：“虽然欧盟委员会主张，欧盟法并未规定服务的发行权用尽。但需要强调的是权利用尽的目标是防止市场的分裂，限制对作品发行的束缚，在必要程度内保护相关知识产权的标的。” 如果对首次销售原则作严格解释，则权利人可能通过限制转售获得超额回报（remuneration），这就超出了对权利人保护的必要范围。
欧洲法院为了限制权利人收取回报的能力，否定许可协议的独立性，在网络环境中试图适用首次销售（权利用尽）原则的作法是错误的。
在作品以便于计算机读取的数字格式储存时，对作品的使用即复制，在这类作品的交易中适用首次销售原则是不适宜的——它们是不相同的两类事物。数字化作品易于复制的特性在使用户获得利益的同时也创造了权利人遭遇侵权的危险，导致传统作品与数字化作品的交易模式是不同的。
“首次下载”规则无法依据版权法和基本政策正当化。在网络环境中，应当倾向于保护权利人的利益，对于计算机程序等数字作品不能用传统版权问题的思维去处理。现有的技术手段并不能使复制件具有“竞争性”；复制件的“二手”与“全新”之间的区别并不存在。如果不允许权利人对二手市场施加影响和控制，其产品在主要市场上的销售也会受到影响。在该环境下的政策考量是使权利人可以选择其认为最佳的方式进行软件或其他数字版权产品的销售。权利人是否能得到更高的经济回报取决于作品的质量以及营销方式的优劣（如许可条款对用户是否过于严苛、是否采取了不适当的技术保护措施）。法院不应当破坏这种营销模式的多样性，而应尊重权利人的选择，才能为新作品的创造提供最佳激励，使大众能接触到更多的优秀作品。
根据欧洲法院的分析，许可协议与提供下载就能共同导致“销售”的发生，可以看出该观点具有适用于所有类型数字作品的可能性，因为数字作品交易的常态就是许可协议。但根据德国 Bielefeld 地区法院 2013 年的判决，UsedSoft 案的规则对于诸如电子书和音频书之类的其他数字内容是不适用的。该案法官巧妙地回避了欧洲法院确立的首次下载规则，理由是既然欧洲法院认为软件指令对于信息社会版权指令是特别法，那么UsedSoft 案中的推理就不能适用于其他版权保护客体；而依据信息社会版权指令，首次销售原则在作品不具备实物载体时不能适用。
参考文献（略）