第 1 章 绪论
1.1 研究背景
政府和社会资本的本质思想即“公私合作”，在中国早有记载。1906 年修建的新宁铁路，从筹划、设计、建造到运营管理都是由新宁铁路公司完成的，其主要收入来源于客运服务，同时得到了当时清政府的官方批准与支持，并且被授予尚方宝剑来宣示“官民”之间的合作关系。在中国改革开放之后，随着外资不断进入我国，现代意义上的 PPP 模式也被引入了中国。PPP 模式在我国的发展大致可以分为五个阶段，即探索阶段、试点阶段、推广阶段、调整阶段和普及阶段。
1）探索阶段
改革开放之后，优惠的招商引资政策吸引了大量外资进入我国，其中一部分外资进入了基础设施建设领域并带来了其投资管理模式。以深圳沙角 B 电厂项目建设为起点，1984—1992 年是我国 PPP 模式发展的探索阶段。
在此阶段，PPP 模式以外资参与的 BOT 模式为主。在这一阶段，PPP 模式尚未引起中央政府的关注与重视，主要依靠民间自发的组织。国内没有与 BOT 模式直接相关的法规，也没有规范的审批程序，通常采用“一事一议”的方式，由投资人发起，经与地方政府协商谈判，地方政府向中央政府主要领导汇报获得肯定后执行。
1.1 研究背景
政府和社会资本的本质思想即“公私合作”，在中国早有记载。1906 年修建的新宁铁路，从筹划、设计、建造到运营管理都是由新宁铁路公司完成的，其主要收入来源于客运服务，同时得到了当时清政府的官方批准与支持，并且被授予尚方宝剑来宣示“官民”之间的合作关系。在中国改革开放之后，随着外资不断进入我国，现代意义上的 PPP 模式也被引入了中国。PPP 模式在我国的发展大致可以分为五个阶段，即探索阶段、试点阶段、推广阶段、调整阶段和普及阶段。
1）探索阶段
改革开放之后，优惠的招商引资政策吸引了大量外资进入我国，其中一部分外资进入了基础设施建设领域并带来了其投资管理模式。以深圳沙角 B 电厂项目建设为起点，1984—1992 年是我国 PPP 模式发展的探索阶段。
在此阶段，PPP 模式以外资参与的 BOT 模式为主。在这一阶段，PPP 模式尚未引起中央政府的关注与重视，主要依靠民间自发的组织。国内没有与 BOT 模式直接相关的法规，也没有规范的审批程序，通常采用“一事一议”的方式，由投资人发起，经与地方政府协商谈判，地方政府向中央政府主要领导汇报获得肯定后执行。
2）试点阶段
1993—2002 年是我国 PPP 模式发展的试点阶段，政府开始注意到 PPP 模式在基础设施市场化投融资改革中的作用，并在小范围内进行试点。
随着市场经济的发展以及分税制改革的实施，中央政府着手研究 BOT 模式的可行性并进行试点。1995 年，原国家计委选择广西来宾 B 电厂、成都自来水六厂、广东电白高速公路等 BOT 项目进行试点工作。本阶段的社会资本仍以国外资本为主，国内民间资本也开始尝试进入 PPP 领域。1995 年开工的刺桐大桥是第一个内地民营资本投资为主的基础设施 BOT 项目。
............................1993—2002 年是我国 PPP 模式发展的试点阶段，政府开始注意到 PPP 模式在基础设施市场化投融资改革中的作用，并在小范围内进行试点。
随着市场经济的发展以及分税制改革的实施，中央政府着手研究 BOT 模式的可行性并进行试点。1995 年，原国家计委选择广西来宾 B 电厂、成都自来水六厂、广东电白高速公路等 BOT 项目进行试点工作。本阶段的社会资本仍以国外资本为主，国内民间资本也开始尝试进入 PPP 领域。1995 年开工的刺桐大桥是第一个内地民营资本投资为主的基础设施 BOT 项目。
1.2 国内外研究现状
1.2.1 国外研究现状
1）国外 PPP 项目风险识别研究在国外的风险因素识别研究中，Martin Loosemore 把 PPP 模式的风险从项目内部的风险和项目外部风险两个角度展开分析。项目内部风险是由项目内部各因素导致的内生风险，项目外部风险主要是指发生于项目外部的、间接的、外生的风险的统称[1]。Li B 从 PPP 模式的运用条件着手，将不利因素划分为三个水平上的风险，即整体风险、项目风险和合作风险三个水平上的风险。把 PPP 项目外部环境所产生的风险视作为整体风险，而项目在运行各阶段所产生的风险称作项目风险，项目相关方的合同伙伴关系风险称作合作风险。
2）国外 PPP 项目风险评价研究
第 3 章 PPP 项目法律风险评价指标体系.............. 161.2.1 国外研究现状
1）国外 PPP 项目风险识别研究在国外的风险因素识别研究中，Martin Loosemore 把 PPP 模式的风险从项目内部的风险和项目外部风险两个角度展开分析。项目内部风险是由项目内部各因素导致的内生风险，项目外部风险主要是指发生于项目外部的、间接的、外生的风险的统称[1]。Li B 从 PPP 模式的运用条件着手，将不利因素划分为三个水平上的风险，即整体风险、项目风险和合作风险三个水平上的风险。把 PPP 项目外部环境所产生的风险视作为整体风险，而项目在运行各阶段所产生的风险称作项目风险，项目相关方的合同伙伴关系风险称作合作风险。
2）国外 PPP 项目风险评价研究
多以定性分析、定量分析两种技术手段来对风险的危害程度进行评价。Skitmore 通过询问函的手段进行 PPP 项目风险评价，但这种方式对于风险的精确评定是不够的，需要重视定量的风险分析方法的应用[3]。Songer 在对实际项目的风险进行评定时运用了蒙特卡洛模拟技术，为项目目标的实现提供了有力保障[4]。
Akintoye A 通过调查问卷方式调查了 PFI 项目中政府部门、社会资本等利益相关方所面临的风险，结论是不同参与方面临的风险重要程度是不同的，并总结出了影响目标实现的 10 个最重要的风险[5]。通过对实际 PPP 项目的分析，Grimsey 和Lewis 分别从若干参与方的角度出发，对工程风险进行了细致的分析，并总结了各相关方所面临的主要风险，也即技术风险、建设风险、运营风险、回收风险、金融风险、不可抗力风险、政策法规风险、环境风险等风险[6]。
Akintoye A 通过调查问卷方式调查了 PFI 项目中政府部门、社会资本等利益相关方所面临的风险，结论是不同参与方面临的风险重要程度是不同的，并总结出了影响目标实现的 10 个最重要的风险[5]。通过对实际 PPP 项目的分析，Grimsey 和Lewis 分别从若干参与方的角度出发，对工程风险进行了细致的分析，并总结了各相关方所面临的主要风险，也即技术风险、建设风险、运营风险、回收风险、金融风险、不可抗力风险、政策法规风险、环境风险等风险[6]。
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第 2 章 基础理论
第 2 章 基础理论
2.1 PPP 项目法律风险管理的法理依据
2.1.1 行政契约理论
契约原则是西欧与美国社会文明重要的基石原则，其核心价值观念是平等和诚实信用。它产生于私人商品交易的过程中，最初是一个私法概念。但是随着民主思想和契约观念在欧洲的蓬勃发展，欧洲各国开始以建立服务型政府、福利型国家为行政发展目的，行政的作用不再局限于维持和管理社会正常秩序，而更多的是朝着为社会大众服务的方向发展，行政手段的方式开始向温和的方式转变。
国外对 PPP 性质的认定，有其背后的法理依据：有些国家认为，从其最终目的即惠民来看，其公法色彩更为浓重；而将 PPP 看作是民事合同的国家也承认政府机关基于公共利益的考虑可以自主对于合同是否终止进行决策，PPP 合同属性既包含了民事属性也有行政属性的存在。
2.1.1 行政契约理论
契约原则是西欧与美国社会文明重要的基石原则，其核心价值观念是平等和诚实信用。它产生于私人商品交易的过程中，最初是一个私法概念。但是随着民主思想和契约观念在欧洲的蓬勃发展，欧洲各国开始以建立服务型政府、福利型国家为行政发展目的，行政的作用不再局限于维持和管理社会正常秩序，而更多的是朝着为社会大众服务的方向发展，行政手段的方式开始向温和的方式转变。
国外对 PPP 性质的认定，有其背后的法理依据：有些国家认为，从其最终目的即惠民来看，其公法色彩更为浓重；而将 PPP 看作是民事合同的国家也承认政府机关基于公共利益的考虑可以自主对于合同是否终止进行决策，PPP 合同属性既包含了民事属性也有行政属性的存在。
对于 PPP 协议究竟属于民事属性还是行政属性亦或是双重属性，成为学界对PPP 问题争议的焦点。认为其具有民事合同属性的依据是《合同法》对于政府采购的认定，因为政府向社会资本购买用于公共事业的公共服务产品具有明显的买卖合同的特点。
认为 PPP 协议具有行政合同属性的依据则是因为双方的地位本质上并不对等，政府作为公共管理机构享有特殊的权利，并可根据需要随时废除合约，亦可以单方撤销或变更合同约定。但同时行政法对政府的行政行为做出了严格限制。
认为 PPP 协议具有行政合同属性的依据则是因为双方的地位本质上并不对等，政府作为公共管理机构享有特殊的权利，并可根据需要随时废除合约，亦可以单方撤销或变更合同约定。但同时行政法对政府的行政行为做出了严格限制。
将行政主体的行政性和契约自由的原理共同运用，体现在 PPP 合同中是最为恰当的选择，因为带有意志自由的合议性色彩的合同必然使得具备强制性的纵向的行政法律关系变得柔顺而温和。从事实上的法律关系来看，政府在 PPP 模式中拥有三种身份：授权特许经营的行政主体、公共服务的购买者以及 PPP 项目的监督者。社会资本在公共产品的生产过程中理应受到公共管理部门的监督和约束。所以政府应当发挥其自身的功能和作用，保证公共事业推进的顺利进行，而 PPP 协应当限制性地以行政契约原则为依据[23]。
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2.2 PPP 模式含义及特点
2.2.1 PPP 模式含义
国家发展和改革委员会在 2014 年 12 月 2 日颁布的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724 号）中对 PPP 模式的界定从其本质特点、目标、实现方法与合作方式对 PPP 模式进行了界定：PPP 模式是政府为增强公共产品和服务供给能力，提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益、风险共担和长期合作伙伴关系。我国发展和改革委员会对PPP 模式的运用，看重的是公私之间的利益同享和风险共担关系。
同样的，财政部在 2014 年 12 月 31 日也对 PPP 模式进行了定义，财政部在《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金[2014] 156 号）中对PPP 的定义着重从其性质、运作方式特点、目的等方面对 PPP 进行了定义，强调了在项目合作中双方的合同协议关系，即 PPP 是指在基础设施和公共服务领域政府和社会资本基于合同建立的一种长期合作关系，通常情况下此种模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及“政府付费”获得合理的投资回报；政府部门负责基础设施、公共价格和质量的监管，以保证公共利益实现最大化。
作为 PPP 项目管理的两部门财政部和发改委均对 PPP 模式的含义进行了不同角度的解释，财政部强调了 PPP 模式中的各方合同协议关系，发改委则偏重于利益共享和风险共担关系。
欧盟委员会将 PPP 定义为政府部门和社会资本提供公共服务时是以合作关系为前提条件，根据它们各自的风险偏好，投资者之间的关系是不同的。PPP 项目是从合作开发类项目、开发经营类项目和传统承包类项目等三个范畴进行划分的。在第一类项目中，公私各方密切互助合作，共担风险同享收益；在第二类项目中，社会资本承担项目开发和运营的大部分工作，并按照特许协议收取租金以获得合理回报，政府在 PPP 项目经营期满后回收项目；在第三类项目中，政府部门负责项目的大部分工作比如规划、开发、运营等工作，而只将较小的一部分工作交由社会资本承担。
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2.2 PPP 模式含义及特点
2.2.1 PPP 模式含义
国家发展和改革委员会在 2014 年 12 月 2 日颁布的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724 号）中对 PPP 模式的界定从其本质特点、目标、实现方法与合作方式对 PPP 模式进行了界定：PPP 模式是政府为增强公共产品和服务供给能力，提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益、风险共担和长期合作伙伴关系。我国发展和改革委员会对PPP 模式的运用，看重的是公私之间的利益同享和风险共担关系。
同样的，财政部在 2014 年 12 月 31 日也对 PPP 模式进行了定义，财政部在《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金[2014] 156 号）中对PPP 的定义着重从其性质、运作方式特点、目的等方面对 PPP 进行了定义，强调了在项目合作中双方的合同协议关系，即 PPP 是指在基础设施和公共服务领域政府和社会资本基于合同建立的一种长期合作关系，通常情况下此种模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及“政府付费”获得合理的投资回报；政府部门负责基础设施、公共价格和质量的监管，以保证公共利益实现最大化。
作为 PPP 项目管理的两部门财政部和发改委均对 PPP 模式的含义进行了不同角度的解释，财政部强调了 PPP 模式中的各方合同协议关系，发改委则偏重于利益共享和风险共担关系。
欧盟委员会将 PPP 定义为政府部门和社会资本提供公共服务时是以合作关系为前提条件，根据它们各自的风险偏好，投资者之间的关系是不同的。PPP 项目是从合作开发类项目、开发经营类项目和传统承包类项目等三个范畴进行划分的。在第一类项目中，公私各方密切互助合作，共担风险同享收益；在第二类项目中，社会资本承担项目开发和运营的大部分工作，并按照特许协议收取租金以获得合理回报，政府在 PPP 项目经营期满后回收项目；在第三类项目中，政府部门负责项目的大部分工作比如规划、开发、运营等工作，而只将较小的一部分工作交由社会资本承担。
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3.1 PPP 项目法律风险识别............................... 16
3.1.1 PPP 项目法律风险识别的内涵......................... 16
3.1.2 PPP 项目法律风险识别的原则....................... 16
第 4 章 PPP 项目法律风险评价模型的建立............................... 23
4.1 PPP 项目法律风险评价................................. 23
4.1.1 PPP 项目风险评价的内涵................................. 23
4.1.2 PPP 项目法律风险评价步骤................................. 23
第 5 章 PPP 项目法律风险评价实证研究....................... 27
5.1 某河流治理 PPP 项目简介.......................................... 27
5.2 河流治理 PPP 项目法律风险识别................................ 28
第 5 章 PPP 项目法律风险评价实证研究
5.1 某河流治理 PPP 项目简介
该河流治理 PPP 项目，是政府大力支持并推广的 PPP 项目，该 PPP 项目在河流治理领域首次采用了竞争性磋商的方式作为公私双方合同谈判的方式。经过当地政府行政许可，确定了该市内河管理部门作为该 PPP 项目的负责执行招商和其他责任的实施机构。该社会资本与 PPP 项目所在地政府的管理机构签署了合作协议。
该社会资本方与 PPP 项目所在地的某水务公司一起出资成立了 PPP 项目公司。该 PPP 项目公司的股权结构清楚明了，社会资本方持股比例为 90%，PPP 项目所在地的水务公司持股 10%。PPP 项目合约签定后，该 PPP 项目的建设如期顺利的开展。该河流治理 PPP 项目运作模式如图 3 所示。
该河流治理 PPP 项目，是政府大力支持并推广的 PPP 项目，该 PPP 项目在河流治理领域首次采用了竞争性磋商的方式作为公私双方合同谈判的方式。经过当地政府行政许可，确定了该市内河管理部门作为该 PPP 项目的负责执行招商和其他责任的实施机构。该社会资本与 PPP 项目所在地政府的管理机构签署了合作协议。
该社会资本方与 PPP 项目所在地的某水务公司一起出资成立了 PPP 项目公司。该 PPP 项目公司的股权结构清楚明了，社会资本方持股比例为 90%，PPP 项目所在地的水务公司持股 10%。PPP 项目合约签定后，该 PPP 项目的建设如期顺利的开展。该河流治理 PPP 项目运作模式如图 3 所示。
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第 6 章 结论
PPP 项目大多是规模巨大的工程建设项目，这种项目对国民经济发展和人民生活水平的提升都有着显著的影响，其发挥的作用是显而易见的，但是也因此该类项目从立项到终止会持续很长的时间，资金投入巨大，各种影响因素错综复杂的对项目产生或好或坏的作用。在公共服务和基础设施工程建设领域引入 PPP 模式，能高效的利用社会闲置资金，优化资源配置。正确的运用 PPP 模式也是政府职能转变提高治理能力的理想途径，不仅能缓解政府的财政压力，还能高效率的为社会公众提供公共产品，而社会资本也可以从中获取一定的合理收益。总之，PPP 模式的合理运用能够出现公共管理部门、社会资本和社会公众多赢的局面。
通过本文的研究得到了以下研究成果：
PPP 项目大多是规模巨大的工程建设项目，这种项目对国民经济发展和人民生活水平的提升都有着显著的影响，其发挥的作用是显而易见的，但是也因此该类项目从立项到终止会持续很长的时间，资金投入巨大，各种影响因素错综复杂的对项目产生或好或坏的作用。在公共服务和基础设施工程建设领域引入 PPP 模式，能高效的利用社会闲置资金，优化资源配置。正确的运用 PPP 模式也是政府职能转变提高治理能力的理想途径，不仅能缓解政府的财政压力，还能高效率的为社会公众提供公共产品，而社会资本也可以从中获取一定的合理收益。总之，PPP 模式的合理运用能够出现公共管理部门、社会资本和社会公众多赢的局面。
通过本文的研究得到了以下研究成果：
1) 构建了 PPP 项目法律风险评价模型。 通过全面分析 PPP 项目从立项到移交整个过程可能产生的法律风险因素，结合实际案例，构造了包含两级评价指标的评估体系。
2) 运用层次分析对法律风险进行了剖析，以 PPP 项目建设的特点为依据，对评估模型的各评价指标的权重进行了计算，并运用了模糊数学理论和层次分析原理将各风险因素对总目标的影响大小进行了量化。
3) 结合实际案例构造了法律风险的评估模型，将层次分析原理和模糊数学的原理进行结合，对各风险指标进行了量化评价，并根据评估结论提出了应对 PPP项目法律风险的一些举措。
本论文的创新点主要在于具体以 PPP 项目中的法律风险为研究对象，并对PPP 项目各阶段所面临的法律风险进行了细致的分析，运用层次分析法和模糊数学原理构建了法律风险的评估模型，根据评价结论提出了一些应对法律风险的措施。
参考文献（略）
2) 运用层次分析对法律风险进行了剖析，以 PPP 项目建设的特点为依据，对评估模型的各评价指标的权重进行了计算，并运用了模糊数学理论和层次分析原理将各风险因素对总目标的影响大小进行了量化。
3) 结合实际案例构造了法律风险的评估模型，将层次分析原理和模糊数学的原理进行结合，对各风险指标进行了量化评价，并根据评估结论提出了应对 PPP项目法律风险的一些举措。
本论文的创新点主要在于具体以 PPP 项目中的法律风险为研究对象，并对PPP 项目各阶段所面临的法律风险进行了细致的分析，运用层次分析法和模糊数学原理构建了法律风险的评估模型，根据评价结论提出了一些应对法律风险的措施。
参考文献（略）