本文是一篇法学论文，笔者认为在司法实践中，司法人员应当秉持刑法的谦抑性，减少司法犯罪化现象；完善类案检索机制，提高同案推送技术，建立同案不同判的预警机制，保持司法判决的稳定性；审判的过程中，应当根据案件的实际情况灵活适用证据规则，加强对电子证据的审核、发挥技术调查职能以及适当降低证明标准；
一、数字经济下暗刷流量行为法律规制的基本理论
（一）数字经济下暗刷流量行为的基础阐释
1.数字经济下暗刷流量行为的界定
法学论文怎么写
流量在数字经济的发展中，普遍认为存在两种概念。一种是指一定时间内通过网络信息渠道传输的数据量，如手机移动数据，单位有B，KB，MB，GB之分。另一种是指网站的访问量，是描述用户访问数量、停留时间等一系列指标数据，随着数字经济的迅速发展，流量还出现了商品销售量、视频播放量、社交平台转赞评等流量数据等新样态，正是本文主要论述的对象。在互联网中，“流量是用来描述访问一个网站用户数量以及用户所浏览页面数量等相关的数据指标”。1流量作为数据的一部分与数字经济密切相关，是具有经济价值的数字信息。作为互联网利益的载体，行为模式可以展示为“用户—流量—利益”的转化，核心在于可以反映用户注意力资源配置情况，有一定的稀缺性而成为数字经济中各大主体追逐的目标。
数字经济下暗刷流量行为成为部分急功近利的市场经营者获得不正当竞争优势的手段，同时篡改流量数据的方式也一同破坏了数字经济的核心生产要素即数据的真实性。不过作为一种新出现的经济违法行为，目前针对数字经济下暗刷流量行为这一概念尚未有明确的阐述。但是2019年国家互联网信息办公室出台《网络信息内容生态治理规定》指明，暗刷流量行为主要是通过人工或者技术手段实施；同年2019年北京互联网法院关于全国首例暗刷流量合同无效的民事判决书中认定，无论是人工还是机刷模拟用户点击，该点击行为均不属于真实的和基于用户对网络产品喜好而自愿产生的，其行为产生的流量数据均属于欺诈性点击。2因此结合上述背景，数字经济下暗刷流量行为是指经营者以人工或者利用互联网技术的手段，实施或者帮助实施虚构流量数据以获得不正当利益，破坏数字经济的健康发展和扰乱公平竞争秩序的行为。
........................
（二）数字经济下暗刷流量行为的表现、危害性和成因
1.数字经济下暗刷流量行为的主要表现
现如今在数字经济中，互联网提供各种应用场景以满足人们不同生活需求时，暗刷流量行为也泛滥于我国社交平台、视频播放领域、网络直播等领域中。互联网的产业繁荣使流量可以在丰富的应用场景中呈现并发挥作用，也使得暗刷流量行为滋生于不同领域之中，该现象在国外也同样普遍存在。早在2017年就存在Netflix公司统计的视频播放数据虚假的现象，除此之外，Facebook、Instagram等社交媒体平台在自我检测中亦发现存在大量“僵尸粉”。
（1）社交平台流量数据造假
数字经济下暗刷流量的行为成为当下社交平台的“惯例”。随着智能媒体的发展，社会个人关系亲密实现的方式呈现多样化。人们逐渐习惯在社交媒体上分享自己的生活动态，创建公众号等打造自我形象和进行观点表达，具有强社交属性的社交平台成为了解记录用户日常的一种方式。但是随着社交平台用户量的不断增大，明星群体、自媒体人等加入，社交平台逐渐成为引流的媒介，其附带的流量数据统计也成为衡量商业价值的工具，广告商基于该数据判断其引流能力，明星借此提高商业价值。
这也导致在各种社交平台中其流量数据统计令人瞠目结舌。例如在2018年蔡徐坤的微博转发量达到1亿次以上，而当时平台用户不过才3亿多，占到了几乎1/3，难道每3个用户中就有1个用户为其提供转发量吗？其可能性微乎其微。原来很多明星的经纪公司为了维护偶像的商业价值，采取暗刷流量的行为来操作明星微博的流量数据成为一种“捷径”以此营造获得庞大流量的虚假现象。社交平台本身社交的功能也逐步被各种流量数据的比拼所掩盖，平台内滋生了各种暗刷流量行为以提高微博明星的粉丝量、微信公众号阅读量、微博的“转评赞”等可视化的流量数据。
...........................
二、数字经济下暗刷流量行为法律规制现状与困境分析
（一）数字经济下暗刷流量行为法律规制现状
1.数字经济下暗刷流量行为法律规定现状
（1）《反不正当竞争法》的规定
《反不正当竞争法》旨在保护竞争的公平，维护良好的竞争秩序。针对数字经济下暗刷流量的行为，在《反不正当竞争法》中主要涉及第8条虚假宣传条款、第12条互联网专条和第2条一般条款以及违法主体应该承担的法律责任。
关于第8条虚假宣传条款。虚假宣传行为，也是1993年我国首部《反不正当竞争法》诞生就存在的条款，予以规制实施虚假宣传的经营者。在2017年对《反不正当竞争法》进行与时俱进的修改后，于第八条虚假宣传条款增设第2款，认定帮助他人进行虚假或者引人误导的宣传也构成虚假宣传行为。同时该条款明确规定了虚假宣传的行为后果，即欺骗和误导消费者，从判断标准和行为后果的角度规定了消费者元素，该条款也是与消费者联系最为密切的条款，直接影响到消费者的行为选择。
关于第12条互联网专条。随着数字经济不断发展，互联网技术和信息模式的迅速发展，传统的商业模式不断被更新和被重构，继而涌现出许多新型不正当竞争行为，2017年《反不正当竞争法》增设第12条互联网专条，也成为修法的主要亮点。该条款采取总括+示例+兜底条款的立法模式来回应时代的需求，以经营者不得通过技术手段实施妨碍其他经营者提供的产品或者服务为前提，对未经过同意插入链接、误导欺骗用户修改他人网络产品或服务、恶意不兼容等行为进行类型化规定。在最后设置了互联网专条的兜底条款，应对互联网领域出现的新型不正当竞争行为。
...............................
（二）数字经济下暗刷流量行为法律规制困境分析
1.现有法律规定不完善
（1）《反不正当竞争法》中虚假宣传条款存有缺陷
立法作为法律适用的起点，司法机关按照法律规定进行裁判案件，司法实践出现的适用问题可反映出制定法尚存有的缺陷。从上文分析数字经济下暗刷流量行为构成虚假宣传的不正当竞争，但是适用中仍存在争议，其本质在于目前《反不正当竞争法》的虚假宣条款仍存在经营者认定范围局限、行为误导对象不周延的问题。
一方面，目前针对经营者的概念仍存在不合理的地方。相对于1993年《反不正当竞争法》只有具有“从事商品经营或者营利性服务”的权利能力即主体资格的人，才能成为经营者，现行的《反不正当竞争法》对经营者的认定范围已经有所扩大，删除了“营利性”的要件，但是仍然没有从实质上改变经营者的概念。“从事”表明了经营者需要以经营为业的要求，满足经营者的主体资格要求，将不具有独立营业资格、营业资质的经营者排除在外。但是实际上在执法和司法中，已经对“经营者”进行了广义的认定，因为单单从主体资格角度界定经营者在法律适用中会存在矛盾，如“我国存在一些无需申请营业执照的合法经营者如医院、妇幼保健院等事业单位，并不符合主体资格说，但从其日常业务来看属于都是经营活动”。1而且数字经济下暗刷流量行为主体既包括自媒体、bilibili的视频制作者即up主等仅需要注册就可以参与市场活动的市场主体，也包括帮助他人实施暗刷流量行为的市场主体。若不扩大经营者的范围，这便会让执法和司法实践中对其是否应当进行规制产生分歧。
另一方面，虚假宣传行为误导的对象存在不周延的现象。虚假宣传条款中表述误导的对象仅仅局限于消费者是片面的。商业误导成立的条件不仅仅是误导消费者，其他社会公众也是被误导的对象。流量在互联网平台面向社会大众，其损害对象具有广泛性和不特定性。数字经济下暗刷流量行为不仅会是误导消费者的选择，流量数据也与平台经营者密切相关，影响着其商业模式的运营和商务推广资源倾斜的选择。扩大误导对象予以规制虚假宣传行为，该现象在实践中也早已应用。在东莞市工商行政管理局对东莞市建特塑胶科技公司行政处罚中，违法者实施网站宣传行为，其误导的结果仅是针对特定用户而非消费者，执法中仍认定其构成虚假宣传行为。因此应当修改虚假宣传条款局限的误导对象范围，赋予相关公众受到误导性宣传进行救济的民事诉讼原告资格。
...............................
三、数字经济下暗刷流量行为法律规制的完善................................36
（一）完善相关法律制度...................................................36
1.优化《反不正当竞争法》虚假宣传条款.....................................36
2.具化《反不正当竞争法》酌定赔偿要素.....................................37
3.增强《反不正当竞争法》对消费者的保护...................................38
结语...................................48
三、数字经济下暗刷流量行为法律规制的完善
（一）完善相关法律制度
1.优化《反不正当竞争法》虚假宣传条款
根据前文行为分析可以明确数字经济下暗刷流量行为属于虚假宣传行为，但是直接适用该条款进行法律规制，尚存在经营者认定范围局限、误导对象不周延的问题。为了减少执法机关和司法机关适用该条款的争议，还需要对相关规定进行优化，扫清适用中存在的障碍。
第一，修改经营者的认定标准。淡化身份特征，而聚焦于行为是否参与市场竞争。正是为解决司法和执法的实践需求，迫使着立法上对经营者的认定标准予以改善，拓宽对经营者的界定范围，遵循“行为性质说”。依据《反不正当竞争法》的立法目的，作为行为规制法其维护的市场经济秩序，只要从事或者参与经营活动损害了经济秩序，不论是否有经营资格都应当受到相应的规制。针对数字经济下暗刷流量行为优化虚假宣传条款对于经营者的范围认定，防止出现法律调整的盲点和误区，仅仅针对经营行为作出判断，而不是纠缠于主体的资格范围，属于客观的确定方式，排除了主观认定的片面性，也更符合平等公平的现代法治原则。
域外规制不正当竞争行为，一般也未聚焦于经营者定义而是着眼于行为本身。德国的《反不正当竞争法》未提及经营主体的资格，“其立法目的仅是表明保护所有的市场参与者，保护经营者、消费者以及公共利益才是其基本考量方向”。1美国的《谢尔曼法》以“any person”来指示行为主体的任意性，未出现关于经营者的定义。“制度不会凭空从一种理论中产生，而是现实孕育了制度”。2在司法和执法的实践中，为了满足规制不正当竞争行为的需要，经营者的概念也进行了实质的解读。1在2022年新修订的《反不正当竞争法》的司法解释中，存在交易机会、竞争优势等市场主体也被认定为其他经营者，不再仅仅局限于主体资格说，扩大了经营者的范围，立足于竞争行为的本身。不论经营者的身份，而是以是否参加市场竞争行为作为判断标准更符合市场的需求和竞争法的取向，故而应当从立法的顶层设计中淡化经营者的身份考察。
法学论文参考
...............................
结语
数字经济下暗刷流量行为构成虚假宣传不正当竞争，但是我国对于数字经济下暗刷流量行为的法律制度尚不完善，应当以《反不正当竞争法》为核心，完善涉及数字经济下暗刷流量行为的相关法律规定。首先，针对《反不正当竞争法》：第一，应当优化虚假宣传条款，修改经营者的认定标准和扩大误导对象的范围，淡化对身份的考察要素，这与《反不正当竞争法》的行为规制法理念也更加贴合；第二，针对司法实践的需要具化酌定赔偿要素；第三，增设消费者权益条款，加强对消费者保护力度。其次，完善《民事诉讼法》关于电子证据审查、收集的规定解决取证举证难的问题。最后，完善行政部门规章备案审查机制，减少部门规章出现衔接不畅的问题。
面对数字经济去中心化的特征，政府作为行政监管的主体，其监管体制尚不健全，存在执法主体缺少配合，执法人员执法能力不足，执法力度不强和专项执法监管效率低下的问题。故而必须明确数字经济下暗刷流量的执法主体，在综合行政执法体制改革的背景下，加强执法主体内部的协作能力，落实执法主体配合机制；多举措提高行政执法能力；加大政府执法力度，倒逼违法人员减少暗刷流量行为；采用“多元共治”的治理模式提高行政监管效能，要求平台加强监管职责、社会公众共同参与、发挥行业协会的必要作用。
在司法实践中，司法人员应当秉持刑法的谦抑性，减少司法犯罪化现象；完善类案检索机制，提高同案推送技术，建立同案不同判的预警机制，保持司法判决的稳定性；审判的过程中，应当根据案件的实际情况灵活适用证据规则，加强对电子证据的审核、发挥技术调查职能以及适当降低证明标准；落实酌定赔偿要素规定的同时，也应当发挥指导性案例司法示范作用，保障司法救济渠道畅通。
参考文献（略）