本文是一篇法学论文，笔者认为股权代持规制的底层依据，是明确代持原因及代持风险后进行利益衡量的结果。股权代持有规避型代持与非规避型代持之分，规避型代持是主要规制对象。以信托关系解释股权代持能实现合同法制与公司法制的有效衔接。
一、股权代持的规制困境
（一）股权代持的司法裁判不一
以“股权代持”为关键词搜索，截止到2022年8月，在中国裁判文书网及聚法案例库共检索出21189份裁判文书。其中，2013年至2020年股权代持纠纷案件逐年剧增，2020年达到近十年的峰值，年受理量达到5144件（见图1.1.1）。
法学论文参考
故，股权代持仍是近年频发的商事纠纷。大规模的诉讼体量及复杂的代持情形加大了裁判者对案件的认定难度。为维护金融市场秩序，以及先入为主的认定股权代持具备规避属性，使得裁判者对股权代持案件总体持保守的态度。
1．合同效力认定中穿透式理念的适用争议
穿透式监管注重事实发现，坚持“实质重于形式”的原则，目的是探求行为的本质。1近年来，学界开始质疑穿透式监管的合理性，探讨其是否对私法自治造成了侵害。在司法层面，司法机关开始依据穿透式监管理念对合同的交易主体、交易行为进行穿透，以金融规章、监管规则、政策为依据认定商事合同效力。1近些年的裁判趋向印证，特定行业中的股权代持受到严格的监管。尤其是金融领域的股权代持多被认定为无效，其无效理由几乎一致，即股权代持行为破坏金融安全，损害公共利益。以“伟杰公司等诉天策公司营业信托纠纷”一案为例，两级法院的裁判态度截然不同。
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（二）股权代持的制度设计不完善
在中国裁判文书网和聚法案例库以“股权代持”、“判决书”为关键词搜索，共搜索出1.63万份判决书。对这些裁判文书中的争议焦点进行整理以后可以发现，数量排名前五位的争议焦点依次为：股权转让、合同效力的认定、责任主体的认定、借贷关系是否成立、承担连带责任的认定。
故，股权代持纠纷在股权转让、合同效力、责任承担及股权代持关系的认定方面存有争议，而这些争议的存在与股权代持本身的制度构造息息相关。现有法律规定并不能很好的解决上述问题，制度的欠缺导致诉讼频发。
1.定性不明致法律适用存疑
《公司法解释（三）》未明确股权代持的法律性质，导致实践中对股权代持的性质认定缺乏明确的法律依据。理论上有四种角度认定股权代持的法律性质：合伙关系说、无名合同说、委托代理说和信托关系说，每种学说都有其适用的合理性和完善的必要性。股权代持受合同法制与公司法制的双重规制，规制的核心在于将两者有效衔接，并在此基础上平衡代持关系各方利益。适用不同的学说意味着选择不同的法律，规制的方式和结果都会不同。股权代持的法律性质还需统一，从而使股权代持的制度运行逻辑能够自洽。
2.股权代持终止的法律后果不明
目前，我国仅在外商投资领域对无效代持作出了具体规定。1《公司法解释（三）》认为，股权代持协议不违反《合同法》第五十二条的规定，应当认定为有效。2该条款对股权代持协议的效力认定作出肯定性回复，但也仅仅止步于效力认定，并未涉及代持无效的具体情形及被认定为无效后的法律后果。股权代持协议受《合同法》的规制，这一事实本无争议，但其本身的商事属性使得无效情形更应彰显商事特殊性。
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二、股权代持规制的底层依据
（一）股权代持的基础问题
股权代持是代持主体根据意思自治设立的权利义务安排。股权代持产生的原因、类型及法律性质都是研究股权代持行为的基础，需要首先予以明确。
1．股权代持的原因
当市场上存在对商事活动的限制，就会有突破限制的需求。股权代持现象频发由多方原因所致，究其根源在于规避对股权持有、收益、转让和处分的各种限制。股权代持行为有合法型代持与违法型（规避型）代持之分。合法的股权代持是代持双方意思自治的产物，如“名股实债”的担保模式，即为融资等商业目的而将股权转让给债权人或第三方，约定期限得以回购股份的行为模式，亦或是基于股权信托设计，违法的股权代持却是权利滥用的表现。
具体而言，分为以下几类：（1）因投资主体身份问题导致的代持。如公务员或者其亲属基于身份的限制，要求第三方为其代持以规避党纪国法和舆论的压力；公司的实际控制人或者大股东为规避特殊行业对其持股比例的限制实现对公司的秘密控制；发起人、董事、监事和高管在公司设立之初要求第三方代持股份以规避限售、锁定期及退股的时间限制；有竞业禁止义务的个人基于其不能同时从事同一行业的限制要求而代持；职工持股会为规避公司对于股东人数的法定限制而代持等。（2）因资本身份问题导致的代持。如外国投资者为规避外资行业准入从而进入某些行业，再如基于对国有企业本身或者国有资产管理的需要，国有企业要求第三方代持而绕开某些程序性事项等。（3）因政策驱动导致的代持。如为享受特定主体的投资优惠政策或者节约税收成本而进行的代持等。不论代持原因如何，代持主体多为利益驱动。股权代持规制的就是这类违法代持行为。
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（二）股权代持的风险
股权代持的风险源于其特殊属性。股权代持的主体具有分离性，被代持主体可能是实际出资人，也可能是实际出资人基于委托或者信托方式指定的受益人，这种名实不符的分离性是代持风险得以存在的首要原因。股权代持关系具有隐匿性，而公司法对效率优先理念与外观主义原则的坚守，使得内部行为无法得到有效的监管，导致多方主体承担代持风险。
1.实际出资人的风险
实际出资人面临缔约风险及出资被侵占的风险。在缔约阶段，一旦股权代持协议被签署，会构成不利于己的证据。其中涉及到实际出资人的特殊身份需要通过代持而隐匿的，当签署的代持协议被作为证据时，特殊身份也会被揭露，甚至会使实际出资人承担规避身份限制的责任。在出资阶段，实际出资人的出资需要通过名义股东的验资账户汇入公司账户，一旦资金进入名义股东的账户，就有被侵占转移的风险。
实际出资人面临被名义股东架空的风险。实际出资人通过股权代持协议意欲制约名义股东的行为，避免名义股东脱离其意愿而损害实际出资人的出资利益。然而实践中往往有实际出资人被架空的失控情形出现，具体而言：第一，若名义股东拒绝向实际出资人转交投资收益，此时依据合同相对性，实际出资人只能依据股权代持协议向名义股东主张利益返还及违约赔偿，权利救济途径单一。第二，若名义股东滥用权利或者怠于管理，如在代持内部约定实际出资人“实际控股”的情形下，名义股东滥用经营管理权，以自己的意思做表决权，联合其他股东侵害实际出资人的权利，或者不愿正常履行公司管理职责时，实际出资人的利益会受到侵害。第三，若名义股东违背忠实义务，通过虚假交易、关联交易等方式侵占公司财产时，公司遭到损失后必然会殃及实际出资人的利益。
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三、股权代持规制的规范依据...............................22
（一）股权代持的规范理念............................22
1.私法自治理念..........................................22
2.商事外观主义..................................22
四、股权代持规制的路径选择...................................32
（一）明确股权代持的裁判立场........................................33
1.穿透式理念下金融规章的适度介入.................................33
2.把握执行程序中外观主义的适用边界.........................................34
结语....................................43
四、股权代持规制的路径选择
（一）明确股权代持的裁判立场
股权代持的核心是代持主体的互相信任。在“法无禁止即可为”的法治理念引导下，应当充分尊重和保护合法有效的股权代持行为，面对复杂的代持案件，裁判者应当坚持“不鼓励、不反对、不支持、不表态”的裁判立场，知晓股权代持是现象而不是结论。1在规避型的股权代持案件审理中，也应当实质审查所规避的内容，以“不鼓励”为原则。在违背公序良俗型的股权代持案件审理中，应当对违背公序良俗的裁判依据进行充分论证。
1.穿透式理念下金融规章的适度介入
通过穿透式监管可以发现金融活动背后的实质内容，监管机构可以通过所揭露的违法行为为法院裁判提供依据，帮助裁判者对合同效力作出认定。不仅如此，由于股权代持的主体不仅为自然人，还包括众多金融机构，交易活动的风险性更高，因此法院也应当注意由此引发的系统性风险。对此笔者认为，应当肯定裁判者借助金融监管规则认定股权代持合同效力的权力，但必须保持谨慎的态度，并且充分论证股权代持行为已“违背公序良俗”，而不是一刀切地认为金融领域所有股权代持行为均无效。为防止介入过当，笔者提出几点建议：
（1）穿透式理念是合同效力的考量因素之一
穿透式监管的目的不在于单个金融合同的合规，而在于实现宏观的金融安全，避免发生系统性的金融风险。2股权代持在金融领域牵扯的不仅仅是代持主体的利益纠葛，还关系着无数的中小投资者乃至目标公司及其他利益主体，因此监管机构对股权代持行为进行监管维护了金融秩序，具备正当性基础。需要明确的是，穿透式监管的权限在于监管机构对被监管行为作出规制与行政惩罚，无权就单个合同效力作出判断，否则会造成行政权侵入司法权的嫌疑。在此基础上，监管机构所揭露的“被穿透事实”会对裁判者认定合同效力产生实质影响。但这种影响并不意味着法院仅依据穿透式理念认定合同效力，而是作为合同效力考量的因素之一。
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结语
虽然《公司法解释（三）》集中规定了股权代持行为，但是实践中围绕股权代持引发的纠纷仍然层出不穷，且出现了同案不同判的现象。股权代持的规制还需得到制度支撑，以达到平衡、保护各方利益及惩治违法股权代持行为的目的。立法者可以借鉴英美法系的信托原理对股权代持行为进行规制，从而实现其内部逻辑的自洽。裁判者应当理性的看待股权代持行为，将股权代持当做一种现象而非结论，以不鼓励规避型股权代持为原则。以金融规章认定合同效力时需要充分阐述股权代持是否违背“公序良俗”，避免造成行政权对司法权的过度介入。从保护交易安全的角度来看，实际出资人能够对抗被代持股权的强制执行，但外观主义不保护恶意的债权人，或是已经达成信托安排的股权代持。股权代持协议终止后，裁判者倾向于通过比例分担的方式平衡代持双方利益，对已确认违法的代持行为，还需完善损益分配方式以达到惩治的目的。为保障实际出资人的利益，可以借鉴信托制度强化实际出资人对名义股东的监督权，避免实际出资人被名义股东架空。瑕疵出资的实际出资人应当承担资本充实责任，股权代持领域有适用股东出资加速到期制度及减资程序的可能性，以保障债权人的利益，维护资本稳定。
虽然立法及司法上对股权代持行为均已定调，但日渐复杂的代持纠纷依旧不断考验制度的合理性。立法应当不断回应社会需求，也应当不断填补空白。以上是本文在股权代持规制上的尝试性建议，笔者希望通过揭示现存股权代持的规制困境，对股权代持的规制研究做出贡献，笔者亦希望我国能早日完善股权代持立法上的空白，形成系统的规制体系，以更好地解决司法实务中的问题。
参考文献（略）