本文是一篇法学论文，笔者认为鉴于打击犯罪，保障人权的观念的影响，议题中的条款草案对“国家官员”和“以官方身份实施的行为”的认定都偏向于限缩其解释范围，从而减少属事豁免的适用。即使国家官员成功援引属事豁免，条款草案也将酷刑等国际罪行排除到的属事豁免之外。
一、“国家官员”与“官方行为”定义对“国家官员外国刑事管辖豁免议题”的重要性
（一）“国家官员”与“官方行为”的认定对议题研究的重要性
“国家官员”与“以官方身份实施的行为”对“国家官员的外国刑事管辖豁免”议题特别重要，因为“国家官员”规定了该议题的主体范围，“以官方身份实施的行为”规定了适用属事豁免的实质范围，而属事豁免又是该议题下的一个重要的组成部分。从整体上看，“国家官员”和“以官方身份实施的行为”作为该议题中出现的专门术语，对其进行专门的规定有利于更好理解适用议题。分别来看，“国家官员”和“以官方身份实施的行为”的认定对议题研究又有各自的重要性。
首先是“国家官员”对议题研究的重要性。“国家官员”作为国家官员的外国刑事管辖豁免议题下的一个条款，其确定了该议题的适用主体。对于议题发展来说，国家官员是议题继续发展的先决条件，只有确定了主体，议题的发展才具有意义。对于议题的适用范围来说，当国家官员的认定被做了扩大解释，那么议题的适用范围也自然会扩大，反之亦然。因此在推动议题的发展前提是要明确国家官员的含义。但是从目前的司法实践和学术理论中可以看出，“国家官员”一词虽然被广泛的使用，却缺乏统一的定义。例如在理论层面，学者F. Przetacnik认为国家官员是指：“根据本国法律而享有代表国家行事的权利，由派遣国授权在接受国以国家代表的身份行事的人。”在该定义中国家官员被仅限于那些在国际关系中代表国家的那些人，但事实上国家官员据以享有豁免的公职职能却不局限于上述代表职能。在司法实践当中，例如关于刑事事项互助的若干问题案中，法官在判决中指出的：确定可享有属事豁免人员的要素，应当是明显以国家名义或者代表国家行动的人员。①这里法院将官员和执行公务作为确定可享有豁免的关键因素。从上述中可以看出，目前在实践和理论中对“国家官员”的认定出现了较大的差异，而为了使该议题更好的得到研究发展，那么作为议题下的一项基础的概念对“国家官员”的认定就极其重要了。
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（二）“国家官员”与“官方行为”在议题中的不可分割性
虽然“国家官员”和“以官方身份实施的行为”是国家官员的外国刑事管辖豁免议题中的两个条款，但是这并不以意味着两个条款之间是相互分离的。恰恰相反，在该议题下这两个条款之间是相辅相成的，具有不可分割性。它主要体现在两个方面，一个是在两者定义的表述和理解上，另一个是对适用豁免要素的界定上。
在定义的表述和理解上。首先从“国家官员”的定义上看两者的不可分割性。国家官员的外国刑事管辖豁免议题中将第2条（e）规定：“国家官员”是指代表国家或行使国家职能的任何人。在该定义中，国家官员被分类为两种类人，一种是代表国家的人，另外一种是行使国家职能的人。对于代表国家的人，在其“国家官员”的评注（9）中指出，代表国家的人主要指那些仅凭职务就可以享有代表国家而无需授权，该类人主要包括国家元首，政府首脑和外交部长。对于行使国家职能的人，其评注中也提到这种职能主要在于体现行为人与国家的联系，而确定这种联系的关键就是在于行为人所实施的行为的性质。而“以官方身份实施的行为”就具有这种性质，对于行为人以官方身份实施的行为，考虑到其行为的官方性，行为的目的性，即目的是了为国家利益。此时应当被认定为行为人与国家之间具有联系，符合议题下国家官员的定义。①
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二、“国家官员的外国刑事管辖豁免”议题编纂过程中关于“国家官员”定义的演变
（一）各国政府意见
为了更好拟定出“国家官员”的定义，汲取各国政府在这方面的司法实践经验，国际法委员会在第65届国际法委员会会议上请各国在2014年1月31日之前提供资料，特别是司法裁决，并对国家官员的外国刑事管辖豁免范围内“国家官员”和“以官方身份实施的行为”一语的含义提出建议。①截止特别报告员在完成第3次报告时，已经收到了来自比利时、捷克共和国、德国、爱尔兰、墨西哥、挪威和瑞士等国提交了政府意见。在提交的政府意见中，德国政府提出：对于官员的认定应当包括其司法，立法，行政等方面，并强调间谍即使作为国家官员也不能享有豁免，将间谍排除在豁免范围之内。
波兰政府在提交的政府意见中认为国家官员认定应该与国家职能紧密联系起来，从这个角度看，波兰认为目前通过一读条款草案中关于国家官员的认定范围太过于广泛。波兰认为代表国家和行使国家职能不能作为一种替代，而是作为国家官员地位的这一整体的一部分，行使国家职能是国家官员根据法律相关条例所拥有的必然结果。而国际法委员会对于官员的定义为不代表国家的人提供了保护，在实践当中这些人官方的身份往往是事后做出的，是对特定人具体行动的确认 。
捷克政府在其政府意见中引用了《捷克刑法典》中关于公职人员的描述：“履行国家或者社会责任，并使用指定的权力，对于关于公职人员的刑事犯罪要求与该公职人员的权力或者责任有关”。④
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（二）特别报告员关于“国家官员”的专题报告
特别报告员的报告在国际法委员编纂该议题的过程中具有关键作用，他对各国政府提交的政府意见以及相关司法判例进行分析，拟定出详细报告，然后提交给国际法委员会并在会议上进行讨论，从而帮助国际法委员会成员们更好的了解议题的进展。
在2008年国际法委员会第60届会议上，前任特别报告员科洛德金先生对该议题做了初步报告，在本次报告中，前任特别报告员就“国家官员”的概念做了以下几点的阐述。第一：虽然“国家官员”理论和实践中已经被提及到，但是关于“国家官员”的具体概念在目前的国际法中并没有规定。第二：对于“国家官员”享有豁免的理由包括职能理由和代表理由。给予官员豁免并不是考虑其个人利益，而是为了使其更好发挥国家职能，维护国家利益。第三：该议题中的国家官员应包括如国家元首，政府首脑和外交部长在内的高级国家官员，也应包括职位较低的国家官员，总体来说，这里的国家官员包含所有在职和前任的国家官员。①
在前任特别报告员克洛德金先生的第2次和第3次报告中没有对关于“国家官员”的概念在进行深层次的分析，而是对属事豁免和属人豁免以及豁免例外做了进一步的报告，关于豁免例外本文会放在关于“官方行为”这一章节中研究。之后在第64届会议上由埃尔南德斯女士接替前任特别报告员继续对这一议题进行报告，该次会议上特别报告员对前任报告员的工作做了总结。在65届会议上特别报告员埃尔南德斯女士的第2次报告中虽然仍没有涉及“国家官员”这一概念，但是对属人豁免和属事豁免做了区分，并提出国家官员的范围应当涵盖属人豁免和属事豁免中的人员，对于享有属事豁免的官员既包括在职的也包括离职的。②此次报告为之后的议题发展作了铺垫。
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三、司法实践与条款草案在“国家官员”认定标准上的异同 ....................... 18
（一）司法实践中对“国家官员”的认定 ..................................... 18
（二）司法实践与条款草案在认定标准上的异同 ............................ 23
四、“国家官员外国刑事管辖豁免”议题编纂过程中关于“官方行为”定义的演变 .... 26
（一）各国政府意见 ........................................ 26
（二）特别报告员关于“官方行为”的专题报告 ................................ 27
五、司法实践与条款草案在“官方行为”认定标准上的异同 .............................. 35
（一）司法实践中对“官方行为”的认定 .............................. 35
（二）司法实践中与条款草案在认定标准上的异同 ............................. 39
六、对“国家官员”与“官方行为”定义的再审视
（一）“国家官员”与“官方行为”在认定标准上的不足
尽管国际法委员会分别通过了关于“国家官员”与“以官方身份实施的行为”的一读条款草案，但是通过上文的梳理分析来看，在国际法委员会会议审议时部分委员会成员所提出的一些具有价值性的意见没有被采纳，同时也正如一些学者提到的国际法委员会在研究时所引用的都是偏向于限制豁免的司法案例，不够客观。①这就造成了审议通过的一读条款草案在“国家官员”和“以官方身份实施的行为”的定义及评注上存在一定的不足。 在“国家官员”的定义及认定标准方面
首先，第2条（e）款规定：“国家官员”是代表国家或行使国家职能的任何人。而如何去界定“代表国家”和“国家职能”的范围，条款草案中并没有给出明确的答案，这就可能产生以下问题，对于那种国家以合同方式授权行使某些职能的人员，或者行为是在实施后被国家所认可的人员，他们虽然不具有官方职务，但是所实施的行为却具有官方性质，这些情况下是否符合“国家官员”的定义。
其次，就是对“国家职能”的认定，这种国家职能认定的依据是以国际法为准还是以国内法为准，又或者是由两者进行综合规定。如果确定是以国内法为依据，那么是由法院地国的国内法为依据，还是以国家官员所属国的国内法为依据，从国内法的角度来看，国家职能的认定基本是由国家政体决定的，而每个国家的政体又有很大差别。从国际法的角度来看，国际法对国家职能的认定肯定又与一些国家国内法的认定有差异，最后导致在司法实践中应用出现分歧。
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结语
国家官员的外国刑事管辖豁免议题中“国家官员”和“以官方身份实施的行为”的概念对于整个议题的编纂和之后的应用具有基础性作用，而对此如何理解这两者的概念和联系都是在研究该议题是所需要关注的焦点。目前国际法中对于这两者的表达尚未作出一个确定的含义，而另一方面国际司法机构和国家司法机构在这两者的认定上也出现的较大的差异，因此制定一个准确并且能被国际社会所接受的统一标准就变得极其重要。在对“国家官员”和“以官方身份实施的行为”进行定义时国际法委员会广泛吸收成员国提出的宝贵意见，并在诸多问题上形成了统一意见。但是其中部分问题成员之间仍存在较大的争议。例如关于属事豁免的例外问题上，一方面在国际人权逐渐发展的状态下，国际社会对终结有罪不罚，保障人权的呼声越来越高。另一方面要结束有罪不罚的情节那必然会对某些习惯国际法规则造成巨大的冲击，首当其冲的就是目前习惯国际法确认的对于国家元首，政府首脑和外交部长这三巨头所享有的属人豁免，而这些国际法规则正是依附于国家主权平等原则之上，其不仅关乎国家主权利益，更是关系着国际社会的稳定。
目前国际法委员会已经通过的第2条（e）款和（f）款的条款草案，对于“国际官员”和“以官方身份实施的行为”做出了明确的定义，但是在定义的措辞和认定标准上仍存在一些不足，同时在条款草案的第七条对于属事豁免的例外也做出了具体规定，比如在涉及到行为人触犯了灭绝种族罪，危害人类罪和战争罪等等国际罪行时，则排除属事豁免的适用。
参考文献（略）