本文是一篇法学论文，笔者认为预防义务目前尚未成为习惯国际法义务，而条款草案中规定的预防义务条款对国家管辖权能够产生何种影响。最后结合中国参与讨论危害人类罪议题的实践，总结归纳其立场，针对中国对于条款草案规定的预防义务应当采取何种对策提出建议。
一、《防止及惩治危害人类罪公约（草案）》中预防义务条款的起草过程
（一）预防义务条款的制定背景及重要性
国际法委员会在2013年第65届会议上通过的专题建议中提及，在国际法领域存在四项核心罪行，分别是战争罪、侵略罪、灭绝种族罪和危害人类罪。①然而国际法对四项核心罪行的制约并不平衡，全球性的条约仅仅涵盖战争罪和灭绝种族罪——防止及惩治灭绝种族罪规定在1948年《灭种罪公约》中；防止及惩治战争罪规定在1949年日内瓦四公约和附加第一议定书中。而危害人类罪作为四项核心罪行之一，在国际法的规制中没有得到足够的重视，目前尚未出现专门处理防止及惩治危害人类罪的条约。危害人类罪散见于多部公约中，《国际军事法庭宪章》首先提出危害人类罪为战争犯罪，仅规定了危害人类罪的定义。随后如《前南法庭规约》等规约对定义和定罪原则等相关内容进行发展和完善。直到20世纪末，危害人类罪在《罗马规约》中的犯罪类型、构成要件等内容被普遍认可。
国际学者对是否需要制定一部专门规制危害人类罪的公约这一问题的研究并不是近年才出现，而是从1994年就有刑法学者呼吁制定专门公约。②因为该罪散见于多部公约中，没有一部权威的公约来对危害人类罪进行规制，在目前的条约框架中光是危害人类罪的定义就多达十几种。直到2008年，依托华盛顿法学院设立的惠特尼·哈里斯全球法律研究所决定开始对危害人类罪进行系统的研究。为了研究制定一项关于预防和惩治危害人类罪条约的必要性，研究所于同年启动“关于危害人类罪的倡议”这一项目。③该倡议已与250多名国际学者、从业人员和法学家通过学术出版、媒体宣传等方式开展共同合作研究，来推动危害人类罪专题的进行以及拟议条约的起草。
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（二）既有公约中关于预防义务的具体规定
1948年《灭种族罪公约》对防止及惩治禁止罪行做了概括性的规定，是预防义务的一个早期重要例子，在其第一条中就有所体现：“各缔约国确认灭绝种族行为，不论发生于平时或战时，均系国际法上的一种罪行，承允防止并惩治之。”这条规定意味着针对灭绝种族罪这一国际罪行，公约的各个缔约国，不论武装冲突是否存在，都应当承担预防及惩治的义务。缔约国的义务不仅仅局限于惩治灭绝种族罪的犯罪人，还有义务采取措施来防止其管辖领域的人犯下该罪行。此外，公约的第五条规定了缔约国进行国内立法的义务以及第八条规定了缔约国可以请求联合国组织做出适当行动，对禁止罪行进行防止和惩治。①因此，1948年《灭绝种族罪公约》载有与预防有关的若干要素：防止灭绝种族的一般义务；制定的国内措施以履行公约规定的义务为前提；以及联合国主管机关采取行动防止种族灭绝的规定。紧接着1949年日内瓦四公约确定某些行为属于严重违约行为，并且呼吁各缔约国采取必要措施来制止一切破坏或严重违反公约的行为。
从1960年代以来，与跨国犯罪有关的大多数多边条约都规定了防止犯罪的义务。《蒙特利尔公约》的第十条第一款规定缔约国应当在国际法和国内法的规制下，尝试各种可能的措施来防止罪行的发生。同样，于1973年在联合国大会通过的《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》针对种族隔离这一国际罪行，第四（a）条要求缔约国应当采取立法或者其他措施来预防实施或者支持种族隔离的行为，其中还包括分割主义政策。以更加有效地预防和打击跨国有组织犯罪为目的，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》明确打击该种罪行应当通过国际合作的方式，这为各国之间相互合作奠定法律基础。预防义务在该公约多处均有体现，第9条不但规定了各缔约国对腐败行为的预防义务，还强调预防公职人员在调查腐败案件时的非法行为；第31条则侧重国家在制定政策与立法方面对预防义务的落实。
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二、《防止及惩治危害人类罪公约（草案）》预防义务条款的解读
（一）起草过程中的主要争议问题
国际委员会于2015年5月21日至5月28日期间专门举行了四次全体会议审议特别报告员的第一份报告，并且于6月5日暂时通过了第1-4条草案案文。在会议中，委员们就特别报告员在其第一份报告中最初提出的三项条款进行审查，提出改进的建议及意见，以下将分别介绍两大争议焦点。
1.争议一：地域问题
近年来，不管是国际法院还是国家法院在对人权条约进行解释和适用时，时常将国家行使权利的地域与条约中所采用的“管辖”一词联系起来，来判断条约是否能够在判决案件中适用。从国际法院在“被占领巴勒斯坦领土修建隔离墙的法律后果”的咨询意见中可以看出，人权条约的适用地域并不仅限于缔约国的实际领土，还包括其占领的领土。①同样在“刚果境内的武装活动案”中，国际法院采用类似的解释。②国家法院的做法和国际法院相一致：在“塞普洛斯诉土耳其”一案的判决中，欧洲人权法院根据法律规定也支持“管辖”的范围是延伸到在缔约国有效控制下的领土之外的地域。
特别报告员墨菲在起草预防义务具体措施条款时也借鉴了这种做法，对地域限制的范围表达为“其管辖的任何领土内”。这一措辞除了包括普遍承认的主权领土之外，还包括具有该国国籍的船只、飞机这类浮动领土以及该国在主权领土之外的占领领土等。④在部分公约中，例如《反对劫持人质国际公约》等，对地域范围的限制规定的是责成各国采取“一切可行措施，防止准备在本国境内施行的罪行”。相比于这种国家“境内”发生的行为，特别报告员所采用的“其管辖的任何领土内”发生行为的措辞更宽泛；但相比于各国有义务制定立法、行政、司法或其他措施，防止世界各地的任何行为，该措辞显得更狭隘。
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（二）最终条款草案对预防义务条款的变动
2019年，国际法委员会审议了特别报告员的第四次报告，并指示起草委员会根据特别报告员的提议开始对整套条款草案进行二读，同时考虑到了各国政府、国际组织的评论和意见等，以及全体会议上关于特别报告员报告的辩论。在2019年5月22日举行的第3468次会议上审议了起草委员会的报告。关于预防义务的规定如下：
第3条一般义务
1.各国有义务不参与构成危害人类罪的行为。2.各国承诺防止及惩治危害人类罪，此种罪行不论是否发生于武装冲突之时，均系国际法上的罪行。3.任何特殊情况，诸如武装冲突、国内政局动荡、其他公共紧急状态等，均不得援引为施行危害人类罪的理由。
第4条防止义务
各国承诺按照国际法防止危害人类罪，办法是：
(a)在其管辖的任何领土内采取有效的立法、行政、司法措施或其他适当的防止措施；
(b)与其他国家和有关政府间组织合作，并酌情与其他组织合作。
与一读通过的草案相比，第2条和第3条草案的顺序进行了颠倒，以便首先提供危害人类罪的定义，然后按逻辑顺序提出涉及国家义务的条款草案。
第3条草案对应于一读通过的第2条草案。起草委员会根据一些国家、特别报告员和委员会成员的提议，通过了第3条草案，对一读通过的案文作了修改。①虽然保留了一读通过的案文的所有内容，但该条草案的结构发生了变化，第4条草案的内容被移至第3条草案，此外，增加了关于国家不从事构成危害人类罪的行为的义务的明确措辞。
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三、《防止及惩治危害人类罪公约（草案）》中预防义务的法律性质..................26
（一）国际条约的考察.......................................27
（二）国际会议决议和文件考察.....................................28
（三）罗马规约缔约国国内法的立法现状和实践...........................31
四、《防止及惩治危害人类罪公约（草案）》预防义务条款对国家管辖权的影响...........................47
（一）条款草案关于国家确立管辖权类型的具体规定.................47
（二）预防义务对国家确立管辖权的影响..............................49
结语........................................53
四、《防止及惩治危害人类罪公约（草案）》预防义务条款对国家管辖权的影响
（一）条款草案关于国家确立管辖权类型的具体规定
《罗马规约》的第5、11、25、26条等相关条款规定了国际刑事法院四类不同的管辖权。《罗马规约》对管辖权进行创新的主要特点之一在于其序言部分确定了国际刑事法院的补充管辖权。只有在各国不愿意或者不能够对规约禁止的四类国际罪行进行管辖时，国际刑事法院才有权行使管辖权。补充管辖原则不但有助于打击禁止的四类罪行，还能够有效惩治罪犯，使得犯罪不因管辖权规定的冲突或漏洞而予以放任。
补充管辖原则除了上述国际刑事法院消极被动地进行补充管辖之外，还包括第二层面的积极含义。该层含义是以《罗马规约》第九十三条第十款为基础，国际刑事法院的管辖权的范围得到进一步外延。①2010年《罗马规约》缔约国大会中指出，补充管辖在积极层面上使缔约国国内法律实施系统或部门的职能进行完善和提升，从而对这四类国际罪行在国内司法制度内开展切实有效的调查和审判。②从积极来看，补充管辖权的存在目的是弥补一国无法或不愿调查或起诉罪犯的缺陷。这在一定程度上隐含着要求国家应当对国际罪行确立管辖权的义务，从而才能继续开展后续的调查和起诉工作。但只提供了国家的义务框架，并没有明确规定国家确立管辖权是一项应当遵循的义务。结合《罗马规约》序言部分表达的含义能够得出，国家对国际罪行进行调查和审判的前提就是应当先确立管辖权，才有权去惩治罪犯。如果国内不对国际罪行采取相应的司法措施，那么就由国际刑事法院对其进行惩治，这一补充管辖原则的存在使得缔约国能够切实按照《罗马规约》的相关规定，对四类国际罪行主动确立并行使国家管辖权。缔约国应当保证国内法院对此有管辖权同时国内的立法框架制度能够对国际罪行进行刑事诉讼，这在补充管辖原则的范围内受到国际刑事法院的督促与监督。
法学论文参考
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结语
在危害人类罪议题的进行过程中，我国于2013年至2017年四次参与讨论并提出意见。在2017年我国参与议题讨论时代表就表示，目前草案规定的国家义务过于宽泛，预防危害人类罪的罪名很可能会沦为滥诉的工具。2020年10月15日，中国常驻联合国副代表耿爽在联合国就“危害人类罪”主题发表了一般性讲话。①他代表中国认为，在当前形势下，制定一项关于危害人类罪的公约为时过早，进一步对之前参与讨论的关注点总结出三个原因。第一，目前危害人类罪的定义尚未达到普遍共识。条款草案中对危害人类罪的界定是参考《罗马规约》给出的定义，然而《罗马规约》还未得到普遍的认同，中美两大国都尚未加入成为缔约国。同时由于危害人类罪问题的敏感性，危害人类罪的定义在国际社会还没有达到普遍共识。第二，公约的制定没有以足够的国家实践作为基础，部分关键条款缺乏普遍性的国际或国家实践的支撑。第三，危害人类最常出现被政治化和被滥用的情形，制定公约缺乏团结一致的氛围。
事实上，中国早在1998年罗马外交会议对《罗马规约》进行最后表决时就表示反对。中国代表刘大群对此提出五点原因，其中一点与危害人类罪密切相关：质疑国际刑事法院管辖下的危害人类罪。其认为构成危害人类罪应当具备时间条件，即应当发生于战时或者与其有关的非常时期，但规约并未将该标准纳入规定。但国内一些学者对危害人类罪是否应当发生在战时持不同观点。此外规约罗列的危害人类罪的具体犯罪类型过于详细，远超出习惯国际法和国际法规则中现有的成文法规定。由此可见，中国对于危害人类罪的立场及态度从《罗马规约》的缔结再到国际法委员会“危害人类罪”议题的讨论都一致保持反对态度，始终质疑危害人类罪的定义及适用。
参考文献（略）