第一章 德国一般交易条款的概念和立法体例
首先要说明的是，《德国民法典》中规定的一般交易条款（Allgemeine Geschftsbedingung，简称 AGB）与我国《合同法》中规定的格式条款，都是指代社会生活中出现的一种特定经济现象，在概念的内涵和外延上几乎全部一致，细微的差别将在本文第三部分有所提示，这里暂且可以将“一般交易条款”和“格式条款”看做同一概念的不同表述，而不是两种不同的概念。
2002 年德国债法现代化改革之前，对于一般交易条款的规制采用的是特别法形式，即 1976 年制定并于次年生效的《一般交易条款法》（Allgemeine Gesch ftsbedingung Gesetz，简称 AGBG），这部法律的制定并不是纯粹逻辑推演的结果，而是对之前司法判例的系统总结。可以想象，针对在 19世纪末就已经出现的一般交易条款，虽然没有明确的法律条文对其进行规制，但是德国法院利用《德国民法典》第138条（公序良俗）、第242条（诚实信用）和第315条（由当事人一方确定给付）中包含的抽象原则，已经发展出丰富的判例体系，《一般交易条款法》的制定只是对先前判例一个深化和总结。2002 年《债法现代化法》生效之后，原来《一般交易条款法》中的实体法部分被纳入到《德国民法典》债编总则之中，构成第 305 至第 310 条，纳入的过程并没有对原法的规定进行实质性的修改，几乎就是逐条照搬，只是增加了必要的微量变化和补充，之前关于《一般交易条款法》的司法判例，对于解释第 305 条至第 310 条仍然有效，而原法中包含的程序法部分，则被纳入到《不作为之诉法》（Unterlassungsklagengesetz，简称UklaG）之中。
一、一般交易条款的概念
只有首先确定了某条款是一般交易条款，才能有第305条至第310条的适用，要确定某条款是否是一般交易条款，首先必须要确定一般交易条款的概念（构成要件）。《德国民法典》第 305 条第 1 款第 1 句就是一般交易条款的法律定义，即“一般交易条款，是指所有为多数量的合同而预先拟定的、由合同当事人一方（使用方）在合同订立时向合同当事人另一方提出的合同条款。根据本条规定，一般交易条款的构成要件可以分为以下三方面（为了行文的方便，下文一律将提出一般交易条款合同方称为使用方，而另一方称为相对方）：
（一）合同条款
一般交易条款是合同条款（Vertragsbedingung）之一种，关于合同内容的约定都是合同条款。有异议时，则所有能够让消费者产生这种印象，即某条款旨在确定合同双方权利义务，则该条款就构成合同条款。7例如规定合同成立的前提和时间的条款，就不是合同条款。
（二）为多次使用而预先拟定
多次使用并不要求实际上被多次使用，只要存在使用三次以上的意图即以为足。这里判断的关键在于，首先确立的是主观判断标准，其次仅仅是用“次”而非“人”来确定使用的数量，所以理论上，意图与同一人使用 3 次或以上，同样满足此项构成要件。预先拟定也并不要求一般交易条款必须经由其使用方制定，由第三人（如行业协会）制定，完全不影响“预先拟定”构成要件的满足。这一点也是和我国《合同法》中对格式条款法律定义最大的差别所在，详细的论述见本文第三部分对《合同法》第39条的解释。
（三）合同一方提出
合同一方提出（Stellen durch eine Partei）此项构成要件的目的，主要在于将双方的个别约定排除在一般交易条款的范围之外。根据联邦最高法院一直以来司法判例所表达的态度，当一般交易条款的使用方认真地将一般交易条款中包含的规定置于任意处置状态，并且相对方基于自己利益的考量，享有实际上影响合同条款内容的真实权利，则“合同一方提出”的构成要件就没有被满足。此种情况下，形式上由合同一方提出的“一般交易条款”，由于缺乏此项构成要件，法律上并不能作为一般交易条款对待，进而不能适用第 305 条至第 310 条。此项构成要件中一个需要注意的细节是，一般交易条款需由一方“提出”，而非一方“制定”。做此区分的意义在于，有些经第三方制定的标准合同条款，例如一些行业协会制定的标准条款，经合同一方拿来使用，订立合同时向他方提出，就能满足“合同一方提出”的构成要件，因而也有可能成为一般交易条款。
二、一般交易条款的立法体例
如前所述，《德国民法典》关于一般交易条款的规定集中于第305条至310条，构成债法编第二章“通过一般交易条款来形成法律行为上的债务关系”。各条的大致内容如下：
第305条的标题为“将一般交易条款纳入合同”，本条规定了一般交易条款的法律概念以及将一般交易条款纳入合同需要满足的一般要件；
第 305a 条的标题为“在特殊情况下的纳入”，规定了在何种特殊情况下，不满足305条设定的纳入一般要件，一般交易条款仍然可以成为合同条款；
第 305b 条的标题是“个别约定的优先”，这是对合同中存在一般交易条款和当事人个别约定条款发生冲突时的一个解释规则；
第 305c 条的标题是“出人意料的条款和多义的条款”，规定了何为“出人意料的条款”及其法律后果——不能成为合同的组成部分，另外还确立了多义条款的解释规则；
第306条的标题是“不纳入和不生效力时的法律后果”，规定了一般交易条款没有成为合同的组成部分，以及成为合同组成部分但是被宣布无效，这两情况下合同其他条款以及合同整体的效力；
第 306a 条的标题是“规避的禁止”，这是为了防止可能出现的规避法律的情形，所设定的一个条文，由于本章对一般交易条款的规制设定比一般合同条款要严格很多的控制条款，所以实践中就有可能出现，一般交易条款使用人利用各种途径绕开本章规定的现象，让本章规定流于形式，而此条正是针对这种情况而设置的预防条款；
第307条的标题是“内容控制”，本条是对一般交易条款的实质内容进行审查的原则性条款，下文将有详细介绍；
第308条的标题是“有评价可能性的条款禁止”，本条分项列举了 8种具体情况，当被纳入到合同的一般交易条款符合这 8 项之中的一个或多个情形时，法官可以根据具体情形对该一般交易条款进行评价，有可能最终宣布这类一般交易条款无效；
第 309 条的标题是“无评价可能性的条款禁止”，本条更是分 13 项列举了诸多具体情形，和308条相反，一旦确定一般交易条款符合这其中一种或多种情形，法官不需要同时也不允许对合同的相关具体情形进行评价，而必须宣布该类一般交易条款无效；
第310条的标题是“适用范围”，由于对于一般交易条款的控制较为严格，为了保护普通消费者的利益，本条扩大了本章内容对于消费者合同的适用范围，同时依据一般交易条款的性质，对其适用范围也进行了一定限定，例如在继承法、亲属法领域。
各个条文之间的内部联系，并不特别复杂，但是抽象解释起来较为空洞，下文对相关问题进行比较细致的介绍之后，将会以一个案例的形式，将这些条款串联起来，在案例那里，各个条文之间的关系就会变得形象具体。
第二章 一般交易条款的纳入规则和内容总体控制规则
一、一般交易条款的纳入
第305条在第2款规定了一般交易条款纳入合同的一般要件，第305a 条列举了一般交易条款纳入合同的例外情形，第305c 则专门针对出人意料的条款作出规定，也可以算入一般交易条款纳入合同的规则之中。首先看一般交易条款纳入合同的一般要件：
（一）清晰的指示
按照联邦最高法院的司法判决，“清晰的指示” （Ausdrücklicher Hinweis） 可以从形式和实质两个方面进行检验，即：“使用方对于一般交易条款的提示，形式上对于一个仓促的普通消费者来说，必须是清晰易见的，实质上，使用方必须将自己想让一般交易条款成为合同内容的意图，明确并且毫无疑义地告知对方。”但是日常生活中的签订的某些合同，使用方要想满足这两方面的要求，不仅成本高昂，而且也毫无必要，例如街边的停车位使用，或者机器洗车的场合，在这种情况下，允许对“清晰的提示”的这种严格要求有所偏离，即“或者因合同订立的种类，唯克服过巨困难始可能明示提示时，以在合同订立地明显可见的招贴（Aushang）提示一般交易条款的”（第305条第2款数字1下的第2项）。如在停车楼、洗车设施等处关于停车、洗车等的一般交易条款的招贴，就可以认为使用方尽到了清晰指示的义务。
（二）相对方合理可期待地知悉内容的可能
相对方合理可期待地知悉内容的可能（M?glichkeit zumutbarer Kenntnisnahme）此要件要求使用方必须为相对方提供合适的机会，以便相对方对一般交易条款的内容（而非其存在或者标志）有所知悉。至于相对方实际上是否利用了这个机会则在所不问。第一个要件“清晰的指示”所要解决的问题是，向相对方说明，希望眼前的条款成为合同条款；而第二个要件则要求使用方提供机会，让相对方能够知悉眼前条款的实际内容是什么。要达到这一点，至少要符合两点要求，一是在合同成立之前，一般交易条款处于相对方可支配状态，可以随时查阅；二是一般交易条款对于一个普通的阅读者来说，可以毫不费力地读出来。文字的大小及其字体、一般交易条款整体的长度、条款的行距以及一般交易条款整体的结构都是判断是否适合阅读时应该考虑的因素。德国债法现代化改革之后，针对此要件，又新增了对于身体残疾者的照顾，即第305条第2款数字2的结尾部分内容：“而该方式也适当地考虑了使用人可看出的合同当事人另一方身体上的残疾的”。实践中较为常见的是相对方失明的情形，如果一般交易条款使用方能够看的出相对方失明的（实际上是否看出无关紧要），则使用方必须对一般交易条款进行特别提示（例如平时的招贴已无作用），才能让一般交易条款被纳入到合同。
二、一般交易条款内容的总体控制
对于一般交易条款的内容进行审查控制的共有 3 条，即第 307、第 308 和第309 条，这三条的适用顺序是：第 307 条是抽象原则性的标准，第 308 条和第 309条是具体的审查标准，法院审查一般交易条款的内容，依据特别法优先原则，首先要依据具体标准（第 308 和第 309 条）进行，一般交易条款成功通过具体标准的审查时，才依据第 307 条进入到抽象原则性的审查；在第 308 条和第 309 条之间，法院一般首先依据第 309 条进行审查，第 309 条被通过之后，再依据第 308条审查。
第307条作为一个兜底性条款（Auffangklausel），既是对一般交易条款进行控制的经验总结，又是对一般交易条款进行控制不断发展的基础。一方面，前面已经提到，在1976年《一般交易条款法》制定之前，法院已经就规制一般交易条款积累了丰富的司法判例，而所有这些司法判决当时的现行法基础都是民法典中规定的若干抽象原则，《一般交易条款法》的制定，又对这些司法判例进行总结，发展出来建立在民法诚实信用原则基础上的原则性条款，对一般交易条款的内容进行控制，后来这一条款被民法典所继承，成为现在《德国民法典》的第 307 条。另一方面，虽然第 308 条和第 309 条列举了大量的具体情形，但是，社会生活千变万化，时代不断变迁，第 307 条又成为司法判决适应社会生活，支撑一般交易条款法律不断发展的基础条款。第 307 条这种承前启后、原则性的特点，正是笔者选取本条做重点研究的原因所在。我国现在虽然存在关于格式条款的规定，但是规定的简单原则，条款之间字面解释上还会出现冲突，而深入探究第 307 条规范意旨和构成要件，不仅有助于现阶段对我国相关条文进行法律解释，还能为我们展示一个清晰地法律发展图景，为我国今后格式条款的立法和司法实践提供重要之比较法参照。
（一）适用范围
第 307 条包含 3 款，第 1 款是对内容控制的原则规定，第 2 款列举了两种常见的情形，第 3 款则是对适用范围的规定。当我们面对一条一般交易条款，并试图判断其内容的有效性时，逻辑上的第一个问题是，该一般交易条款是否受内容控制规则的约束？也就是说，首先要明确内容控制规则的适用范围，第307条第3款第1句就概括性规定了第307条、第308条和第309条的适用范围，即：“只适用于用来约定偏离或补充法律条文规定的一般交易条款中的条款。”根据这一规定，虽然正常情况下，绝大多数的一般交易条款都要受到第 305 至第 309 条的规制，但是至少可以排除了以下三种情况下的一般交易条款：
1、宣言性的条款（Deklaratorische Klauseln），即仅仅重复法律上规定的条款。例如承揽合同中，一般交易条款对于《德国民法典》第 649 条（定做人的通知终止权）的抄写。
2、规定主给付义务的条款（Klauseln über die Bestimmung der Hauptleistung），因为这种条款只能私人各自约定，法律根本就不涉足。
3、无相关法律规定（Keine Rechtsvorschriften），这个比较好理解，如果一般交易条款规定的领域，缺乏相关的法律规则，当然就不可能存在对法律规则的偏离或者补充了。
第 307 条第 3 款第 2 句是对“透明性原则”适用范围的说明，由于还没有提到“透明性原则”，该句规定将放在下文对“透明性原则”的介绍部分予以阐述。
第三章 不纳入或不生效力时的法律效果以及在具体案例的运用........................18
一、不纳入或不生效力时的法律效果........................18
（一）合同其余部分的效力..................18
（二）无效条款的替代................19
（三）作为例外的合同整体无效.................20
二、 一般交易条款立法在实践中的具体应用——以具体案例为载体...........21
第四章 结合德国一般交易条款立法对《合同法》第39条的重新认识..............25
一、《合同法》第39条的自身内容模糊以及与第40条存在的字面冲突.......25
二、对《合同法》第39条的全面解释——以德国一般交易条款规则为背景..............26
（一）格式条款的概念................26
（ 二）格式条款纳入合同的规则.............28
（三）格式条款内容的总体控制（抽象控制）.................32
第四章 结合德国一般交易条款立法对《合同法》第39 条的重新认识
与德国法集中规制一般交易条款的立法例不同，我国现行法对于格式条款（一般交易条款）的规制，分散在《合同法》和各部单行法律之中，并且对于涉及一般交易条款的争议，现行法并没有规定特殊诉讼程序，这一点和德国法创设集团诉讼形式的做法又有不同，但是本文只限于研究一般交易条款的实质规定，对于程序部分未作介绍。各部单行法律中关于格式条款的规定，一般较为具体明确，少有适用上的困难，但是《合同法》中对于格式条款的规定，则较为抽象模糊，影响了实践中的实际运用，特别是第第39条，学者之间更是存在理解上的争议，这一点从最高院2009年发布的“《合同法》解释（二）”中关于格式条款的条文也可以看出，其中仅有的3条关于格式条款的条文全部与第39条的理解有关，这次的司法解释在一定程度上有助于实践中具体运用第39条，但是，司法解释并没有完全解决第 39 条在法律解释和适用上存在的全部问题。下文拟将从第 39 条存在的问题入手，通过和德国一般交易条款规定的对比，试图最终提出笔者对于39条的完整理解。
一、《合同法》第 39 条的自身内容模糊以及与第 40 条存在的字面冲突
《合同法》第 39 条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”（第1款）；“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”（第 2 款）。本条第 2 款对格式条款所做的法律定义，较为清楚明确，和德国一般交易条款的法律定义只存在微小的区别。问题主要存在于第1款上：
首先，该款只描述了法律规范的前提，而没有确定法律后果，如果该款所描述的法律前提没有被遵守，违反者应承担何种法律后果？虽然“《合同法》解释（二）”第 9 条针对法律后果做出了说明，即：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持”，但是笔者认为，该条对于法律后果的规定并不完整，也未必妥当。
其次，该款规定与《合同法》40条规定，至少在字面上存在无法调和的冲突，《合同法》第 40 条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”按照第 39 条第 1 款的规定，提供格式条款的一方应当提请对方注意免除责任的条款，虽然不能确定提供方违反这一义务要承担什么法律后果，但是，如果提供方履行了这一义务，那么这一免责条款就应该有效，否则，提供方虽然履行了提示义务，免责条款的效力仍然待定或者无效，那么这一款法律规定就是废话，与“每条法律规定都应该是有意义的”这一原则冲突。但是第40条规定，提供格式条款一方免除其责任的条款一律无效，并没有根据是否经过提示区别对待。“《合同法》解释（二）”第 10 条对《合同法》第 39 条和第 40 条的关系做了一定明确，即：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效”，但以笔者所见，该规定并没有根本解决前文所述二者字面上存在的冲突。
结 论
德国对于一般交易条款的规定，加上《一般交易条款法》生效之前司法规制的漫长时期，已经经历了上百年的发展，现在可以说不论是框架性的设计上，还是细节性的处理上，都有很多值得我们学习借鉴的地方，反观我国《合同法》的规定，不仅略显简单，而且条文之间还存在解释上的疑难。
本文对于德国一般交易条款规定的研究，在限缩于实质部分的同时，实际上更加侧重于对其框架结构的介绍上，即：一般交易条款的概念—→一般交易条款的纳入—→一般交易条款内容的具体控制—→一般交易条款内容的抽象控制。德国法通过这种程序，并结合其他详细的辅助规定（如解释规则，适用范围），将实践中出现的一般交易条款可能产生的不公降低到最低，同时社会经济发展的效率也得以保障，做到了公正和效率的动态平衡。
也正是基于对德国一般交易条款框架结构的理解，并且结合2009年最高法院发布的“《合同法》解释（二）”中的相关规定，依据现行法的规定，通过比较法的解释方法，提出了本文对于《合同法》39条规定法律性质和法律效果的认识。
《合同法》第 39条共有两款，第二款作为格式条款的定义罕有争议，故本文主要分析第一款的内容。在分析的过程中，笔者将第一款分为前半部分和后半部分，并认为两部分之间在性质上迥异，而法律效果上却存同，即：前半部分是对格式条款内容的抽象控制，而后半部分形式上是对格式条款纳入合同规则的阐述，虽然在德国法体系内，二者的法律效果不同（前为无效，后为不成为合同组成部分），但是依据最高法院司法解释的规定，在我国，违反任一部分要求的格式条款皆为可撤销合同条款，格式条款相对方获得法定撤销权。而在第 39 条和第 40 条字面规定的矛盾关系上，笔者认为，由于最高法院司法解释对于格式条款未满足纳入规则的法律效果做出了特殊的规定——格式条款可撤销，而不是逻辑上的不纳入合同——根本就不成为合同组成部分，使得第 39 条和第 40 条字面规定上的冲突，在法律解释层面不仅不能被克服，反而更一步被确认。
参考文献（略）