第一章 土地承包经营权流转制度创新的前提
第一节 土地承包经营权流转的制度现状与制度反思
一、土地承包经营权流转的制度现状
第一，土地承包经营权的转让。转让是指承包人将自己所承包的土地部分或全部转给第三方（受让方）经营，承包人与集体的承包关系终止或者部分终止，由受让方或受让方和转让方向集体履行承包合同的行为。由于我国绝大多数农村的农民在较长时期内还得依靠承包经营的土地为生，不能因随意转让而丧失赖以生存的土地，必须在法律限制的条件范围内进行流转。
第二，土地承包经营权的互换。土地承包经营权互换是指承包方之间为了方便耕种或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权的行为。互换与转让有两个共通的特点：一是经转让或互换后，初始土地承包经营权人让渡土地承包经营权的全部权利而不再对该土地享有任何性质的权利；二是对受让对象均有比较严格的限制，表现为必须是从事农业生产的农户，法人或单位不能成为受让的对象。关于通过转让、互换方式流转后的土地承包经营权的性质，一般均认为是物权。由此可见，受让方通过互换、转让方式取得了具有物权性质的土地承包经营权，但这种物权性质如果没有经过登记，是不能对抗善意第三人的。
第三，土地承包经营权的转包。土地承包经营权转包是指在承包期内，承包人将所承包的土地部分或者全部转给第三方耕种，由第三方与向承包方履行义务，承包方与集体签订的合同仍由原承包方履行，第三方与集体之间没有合同关系。《农村土地承包法》对这种转包行为也作出了相应的规定，比如原来发包方与承包方的关系不变，现在的转包关系不能影响原来的承包关系。同时，还对期限作了相应规定。
第四，土地承包经营权的出租。出租涉及的关系主体包括出租方(原承包方)和承租方，在合法期限内保留物权性质权利，将债权性质的权利租让给承租方。承租方一样只能取得债权性质的权利。《农村土地承包法》对这种出租行为也作出了相应的规定，比如原来承包方与承包方的关系不变，现在的出租关系不能影响原来的承包关系。同时，还对期限作了相应规定。
第五，土地承包经营权的入股。土地承包经营权入股是指实行家庭承包方式的承包方之间将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营，以及其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营的行为。因此，在《农村土地承包法》中存在两种权利的入股方式，一种是以家庭承包方式取得承包经营权的承包各方以相互入股的形式各自将承包经营权组织在一起；另一种是通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等农村土地承包经营权量化为股份，投入到专门的从事农业生产的公司中去，以股份赚取投资回报。该种方式与现代的股份制公司的经营运作模式基本相同。第一种方式对于农户来说更为保险，因为农户不会因为将承包经营权作价成股份投入公司后因公司倒闭而丧失承包经营权。所以规定了该种方式适用的范围，而第二种入股方式，如果仍然适用家庭取得承包经营权的情形，那么就非常有可能导致公司破产，农民就失去了其生存的来源，因此才将其适用于以市场化取得的“四荒”土地的承包经营权。
第二节 土地承包经营权流转的实践创新
作为上层建筑的法律，必然要受经济基础的决定。1978年，十八位农民以“托孤”的方式，冒着极大的风险立下生死状，在土地承包责任书上按下了红手印，创造了“小岗精神”，拉开了中国改革开放的序幕，这是新中国建国以来实践创新引领社会变革的代表事件。法律只能根据社会的变迁相应的作出调整和改变，而不是固步自封，停滞不前。随着近些年经济的发展，社会的变迁，尽管土地承包经营权流转的现行法存在着诸多限制，但是现实实践中人们依然进行了着大胆的创新，去迎合时发表展的要求。
一、土地承包经营权流转实践创新的方式
（一）土地承包经营权的有偿出让和转让
事实上，在土地承包经营权的转让经常发生，而且这种转让也得到了一些地方法规的认可。 海南省1990年2月公布的《海南经济特区土地承包权有偿出让、转让规定》第54条规定：“集体所有的土地承包权用于农、林、牧、渔业生产的，经省、市、县、自治区人民政府按审批权限批准，可由村民委员会或农业集体经济组织有偿出让、出租，农业集体经济组织不得擅自出让或出租土地承包权用于非农业建设。”
2011年7月7日海南省东方市决定率先在板桥试点规范农村土地承包经营权流转，学习云浮经验，成立乡镇农村土地流转服务中心。板桥镇以田头村为试点，花费 40 多万元对该村包括开荒地在内的土地进行全面丈量。当年底，田头村的5088亩土地形成了一张坐标明确、四至明晰的红线图，2008宗地块每块都形成一个图斑，并制成表格，内容包括该地块四至、面积、地形图、拐点坐标和农户签名等。随后，政府组织田头村农户签订承包合同 200 份，每户所有地块都在合同上。开荒地合同由镇政府统一样本，经村民代表大会讨论确定承包金。对于面积较大超过平均数部分，由农户签订专业性承包合同，租金相应提高。地是谁的不再是靠田埂、地桩确认，而是明确在合同里。这样既保证了土地承包经营权流转的合法性和规范性，又提高了农民的收入。
（二）股份合作制与股份制农场
土地股份合作制和股份制农场不过是一种内涵的两种表述，主要是指农户将土地承包经营权通过作价等方式量化入股，组建土地股份合作社，由合作社按照章程统一管理经营土地获得收益，并按时按股发放分红的一种合作制度。
第二章 土地承包经营权信托的制度证成
第一节 土地承包经营权信托的制度价值与制度优势
一、土地承包经营权信托的制度价值
我国的农业发展模式，从改革开放以来，都是采取以家庭经营为主，分散和规模小是其显著的特征。由于这种特殊情况，我国现阶段农村土地承包经营制度很难适应市场经济发展的要求。因此，如何建立有效而科学的农村土地承包经营权流转制度长久以来是我国农村经济改革中的瓶颈。
要突破这一瓶颈，至少应当注意以下几个内容：第一，土地如何实现良性的保值和增值。第二，如何保护土地承包方，即集体经济组织的大部分农民的正当权益。第三，如何抑制已经出现的土地荒芜的问题。然而，不管是刚开始实行的转包、出租、互换、转让还是到后来出现的入股等土地承包经营权流转制度，都没有能够很好地解决我国土地承包经营权流转过程中出现的疑难问题。最现实的情况那就是，我国农村中已经出现的严重的土地撂荒问题。关于土地承包经营权租赁关系中还有可能出现的问题有以下几点：
第一，从具体的来讲，土地承包经营权流转只有可能在同一集体经济组织内部进行流转，流转的范围比较窄，这样资源就不可能得到最好的流转，不利于保障土地的保值和增值。第二，土地承包经营权租赁关系中，合同是由双方约定，很难避免出现对承包方不利的情况。而且，如果是不定期租赁，当事人可以随时解除租赁关系。因此，承包方的权益不一定能得到有效的保障。第三，对于土地的开发可能存在过度开发或者破坏性的开发，反而破坏了土地的生产力。第四，土地承包经营权互换只解决了各承包方某些方面的需求，并没有解决以上的现实的问题。第五，土地承包经营权转包可能会导致承包方失去赖以生存的基础，导致社会不稳定因素的出现。
对于合作社和股份公司等而言，于中国当今之国情不符，在中国实行起来比较困难。
信托制度，是一种为他人利益管理财产的制度。在世界上许多国家得到了普遍地运用和发展。信托制度比较具有特色的四个基本理念有：第一，信托财产的权利主体与利益主体相分离；第二，信托财产独立性；第三，有限责任；第四，信托管理的连续性。正是信托具有的这些基本理念，才使得信托制度在土地承包经营权流转中具有其独特的作用。
第二节 土地承包经营权信托的制度基础
土地是价值最高的资本，是社会财富的象征。对土地调整的法律规范的重视，大陆法系和英美法系都是如此。我国实践中创设的土地承包经营权信托流转对我国的土地承包经营权流转市场将进行最有效的整合，它具有较强的制度优势和制度基础，应引起更多方面的关注和重视。
一、土地承包经营权信托的理论基础
信托制度经历了长时期的发展，在现代市场经济体制中的作用也在不断地增强，最终想必会成为现代资本市场中的一项重要制度。现代的信托制度起源于英国13世纪的“用益制度”，最开始这种用益制度就是应用在土地领域，是为了解决教会和皇室之间的矛盾，后来才被逐渐引入到其他的领域，并且日益演变成为现代的信托制度。信托制度的基本价值在于以信托财产为核心，通过受托人对信托财产的管理以实现受益人的收益权。但是自从信托制度引入到我国以来，在我国土地流转领域，无论是学者研究的关注度还是运用程度与国外对该制度研究相对成熟的国家进行比较都相差甚远。
构建我国的土地信托流转制度，将信托制度本身的优势和我国的土地承包经营权流转市场结合起来，必能促进我国农村土地流转制度向着更为顺畅高效的方向发展，该制度本身便是土地流转制度的一种创新。而且不管是在我国还是外国，信托制度运行的基础都是要有清晰的产权和可转让性的权利。农地信托流转制度也是如此。外国在土地的产权界定方面，是以土地的私有制为前提的，他们认为只有完全的私有才能促进土地流转制度的发展，这种在金融市场上具有重要作用的工具被运用到调整我国土地承包经营权流转中来时，如何保证农业资本要素的合理利用就显得非常重要。但是，随着外国经济的进一步发展和产权观念的变化，在土地产权理论方面，外国经历了一个从重“所有”到重“利用”的过程转变，在这一转变过程中，理论界的研究热潮将其推向了顶峰。如德国耶林在《法律的目的论》中指出：“所有权行使的目的，不应当仅仅为‘个人利益’，应同时为‘社会利益’。”法国学者迪吉主张：“土地所有权并非为土地所有人之利益而存在，仅为增进人类之共同需要而赋予保有土地者之社会机能而已。”澳大利亚的麦克尔森在其著作中指出：“所有权只是独占性的权利，而不是一个不受干涉的个人权利。”从中可以看出，西方的土地信托制度是建立在土地私有制前提下的；而我国实行的是社会主义公有制和全民所有制，在这样的政策下，我国的土地所有权是归国家和集体所有的，农民享有的只是土地承包经营权，我国将信托制度应用于土地流转制度中，创造出了适合我国国情的土地信托流转机制，解决了我国现行土地流转制度中各种方式的弊端，促进土地信托流转的发展。
第三章 土地承包经营权信托制度的构成...........60
第一节 土地承包经营权信托关系中当事人........60
一、委托人.................60
二、受托人................62
三、受益人.................63
第四章 土地承包经营权信托制度的相关配套制度..........................85
第一节 相关配套制度构建的必要性................85
一、相关配套制度缺乏是导致其发展“瓶颈”的重要原因..........................85
二、构建和完善配套制度是克服发展“瓶颈”的重要路径..........................88
第四章 土地承包经营权信托制度的相关配套制度
第一节 相关配套制度构建的必要性
虽然信托制度本身有许多先天性的优良品质，但是由于我国农村的特殊情况导致了信托制度在我国的发展也遇到了瓶颈。复旦大学任远教授认为，家庭承包责任制的存在促使农民能够独立进行生产经营和获得自由支配农业生产时间以外，也造就了小农生产方式的归回，使得农业生产具有“分”和“散”的特点。不难看出，正是家庭承包经营制的这种“分”和“散”的特点导致了我国不能发展规模农业，追求农业的规模效益，同时这也是农民收入低下的根本原因。因而，我国必须克服这种制度不能规模经营的缺陷，实现农地的规模经营的同时向现代农业转变。正是在这种制度背景下，信托制度具有独特的优势而被引入我国的土地承包经营权流转制度中。信托制度进入我国农村土地流转领域的时间并不长，但是在我国土地承包经营权流转方面已经发挥了作用。
一、相关配套制度缺乏是导致其发展“瓶颈”的重要原因
（一）农民对信托收益的保障机制缺乏信任
在土地承包经营权流转中最重要的就是要尊重广大农民的意愿，只有在他们对农地信托流转方式产生了基本的心理认同，并自愿参与其中的时候，这项制度才能长久地在我国农村存续下去，也才能发挥它真正的作用，而在尊重农民意愿的同时，还有一点是绝对不能忽略的，就是要切实保障农民的利益。农民自始至终都与土地有着天然的割不断的联系，土地在绝大多数情况下是他们生活的来源和保障，是他们的“命根子”，所以如果要想让农民自愿“交出”土地参与流转，就必须在尊重他们意愿的前提下能够保证他们将农地信托流转出去以后，他们还能够通过其他的方式保证自己生存的权利，同时国家也必须在其失去土地作为保障之时，完善对信托流转出农地的农民的社会保障机制，否则他们即使自己不能耕种，宁愿土地摞荒，也不会将自己的农地拿出来进行流转。从中可以看出，切实保障农民的基础收益是农地信托流转制度设计的基础。
结 论
我国农村的土地承包经营权的流转方式大致包括了九种：转让、互换、转包、出租、入股、抵押、代耕、准占用和反租倒包。土地承包经营权的流转不仅受到必须签订书面合同的严格限制、部分流转方式需要登记方可对抗第三人，而且通知发包人甚至取得发包人同意。
现行土地承包经营权流转制度的立法缺陷主要包括：家庭承包土地经营权的流转存在结构性缺陷；家庭承包土地经营权的继承方式存在功能缺陷；《农村土地承包法》第39条的规定存在逻辑缺陷；土地承包经营权流转方式不能满足生产力发展需要；土地承包经营权偏重农地保障功能而忽视农地的利用功能；土地承包经营权流转的限制过严。实务中，还出现了土地承包经营权流转方式不规范、土地承包经营权流转期限过短和土地承包经营权流转中介的缺失等诸多问题。现行立法将农地严格地用于保障农民的生存权利，制约了广大农民在市场经济条件下，利用自身有限的财产资本，与城镇居民平等参与市场竞争共同发展的权利，忽视了土地承包经营权的用益物权属性。土地承包经营权仅在农民所在集体内符合农地使用权分配条件的农户间流转，无法形成有效的土地承包经营权流转市场，无法体现土地的实际价值。在市场经济条件下，土地承包经营权作为一种民事权利，一种用益物权，其不能游离于市场经济之外。土地承包经营权流转制度在市场经济中，具有特殊的地位，发挥着特殊的功能——在保障社会成员公平地享有社会利益的前提下，有利于充分发挥财产的效用，优化资源的配置。
为了应对这些立法缺陷和实务中出现的问题，土地流转的创新模式包括：土地承包经营权的有偿出让和转让、股份合作制与股份制农场、以社会保障为代价转让承包经营权、以土地承包经营权作为资本入股公司和农民专业合作社等等。其中，最优的模式应当是土地承包经营权的信托制度，意旨在承认承包经营权物权属性的基础上土地承包经营权人作为委托人将土地交由受托人管理经营，自己作为受益人。土地承包经营权信托制度不仅能够更加完善地维护农民权益，符合农民的真实诉求，还能分担部分社会保障职能，并且能够合理地实现了土地所有权、土地承包经营权和土地使用权三权的分离，从而充分开发土地资源，优化土地资源配置，突破了行政区域的界线，实现了土地在更大更广范围内的流转，有利于促进全国土地流转市场的形成。
参考文献（略）