本文是一篇法学论文，笔者认为法律人和法律理论都不能全然服从于理性，适当关注政治、伦理等非理性因素能让法律真正实现维护秩序之价值。作为现代人，施米特的批判也使我们反思，在当下一个“技术统治”的时代，重视精神追求的必要性。
一、施米特与凯尔森的论战
（一）论战背景：魏玛宪政危机与普鲁士诉联邦政府案争议
在战争与革命的内外夹击下，德国来到了危险边缘，魏玛共和国于危困中诞生。1919年8月11日，《魏玛宪法》正式对外公布。这部宪法使德国不再延续德意志帝国时期的君主专制，取而代之，确立了民主共和原则。然而，宪法确立的比例代表制使魏玛德国始终没有一个稳定的多数党把控政治局势，代表们对于所属政党的依赖程度甚至多过了对选民的依赖。1929年至1930年，全球经济危机来袭，使得德国在经济危机中遭受了沉重打击，经济危机的爆发导致社会状况急剧恶化，国内大规模的失业、贫困现象让人民无比渴望稳定的社会。另外，造成此种窘境的部分原因是左右两派势力的权力斗争，①国内政治生活变成了各政党无止境的争吵。魏玛共和国政体几近崩溃，政治危机和国家危机爆发。
施米特和凯尔森的论战从1929年持续到1932年。1932年，普鲁士诉联邦政府一案将该场论战推至高潮。普鲁士作为政治中心，历来素有“谁控制普鲁士，谁就控制德国”的说法，普鲁士因布劳恩政府以及强大的警力，长期以来一直被视为魏玛民主的三大支柱之一。同时，普鲁士是社会民主党借以抗衡保守派控制下联邦议会的堡垒。1932年7月20日，魏玛共和国的保守派总理弗朗茨·冯·帕彭（Franz von Papen）利用了保罗·冯·兴登堡（Paul von Hindenburg）总统几天前起草的一项紧急法令，这一法令授权帕彭解散普鲁士政府。这一事件被称为“普鲁士政变”（Preuenschlag）。在此之前，帕彭加强了对纳粹示威游行的管控，此举为共产主义者留出了更多空间，激化了柏林和其他地区的暴力示威。由于共产主义者、纳粹分子和警察之间的冲突，普鲁士发生了严重的骚乱和暴力事件。同时，帕彭又解除了对纳粹准军事组织的禁令，加速了纳粹和共产主义者之间的暴力冲突。这一局面已让普鲁士警方难以控制。基于维护社会秩序的失败，联邦政府以恢复普鲁士的公共安全和秩序为名，试图接管普鲁士。
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（二）施米特与凯尔森的“宪法守护者”之争
凯尔森作为一名涉猎面极广的学者，他的研究涉及了公法学、法哲学、国际法学及社会学等。尽管凯尔森一生中发表过大量的著作，但其作品中却很难有一部能比得上其在实践法领域的杰作——奥地利宪法，因此，凯尔森在这一意义上总是被人们尊称为“奥地利宪法之父”。人类历史上首次大规模混战——“一战”在历经了四年的血雨腥风后，于1918年11月宣告结束，同时，作为战败国的奥匈帝国宣布解体，奥地利民国肇造。凯尔森作为总理法律顾问接受了临时政府总理伦纳的一项任务——参与制定新宪，这令其成为奥地利历史上之伟人。凯尔森于1919年夏天完成了第一个宪法草案，虽然之后又有多个不同于之前内容的草案诞生，但凯尔森尽心竭力设计的宪法审查制度被最终的奥地利宪法所包含。②凯尔森的立场向来明确，他试图将政治等与法无关的因素驱逐出法以外，于是将法纯净化的理念被一以贯之于制宪活动中，凯尔森对该宪法的结构方面贡献极大，③因此该部宪法也被称为“非政治性”宪法，关于宪法保障的规定是该宪法的关键，此部宪法中有一个日后被多国所效仿之制度——宪法法院，规定了宪法法院有权审查法令和行政命令的合法性或合宪性。
凯尔森为奥地利宪法法院作为宪法审查机构的独立地位及其发展打下了地基。1928年全德公法学教师大会上，凯尔森作了题为《宪法审查的性质与发展》的报告，该报告实质上集中展现了他的宪法审查观点，以及对宪法审查的合法性探究。凯尔森指出，要重视和加强宪法保障，并提出了其所构想的违宪审查理论——宪法的司法保障制度，以宪法法院保障宪法权威，此制度旨在解决君主立宪制过渡到议会民主制后出现的宪政危机。①总之，凯尔森从五个环环相扣的要素论证了宪法法院作为宪法守护者的必要性，分别是“合法性问题”“宪法之概念”“合法性的保障”“合宪性的保障”以及“宪法法院在司法与政治上的重要意义”。②之所以主张建立司法型宪法保障制度，除了是顺应其法学思想主张以外，还有他试图制约权力及保证民主选举的目的。而在上文提到的普鲁士诉联邦政府一案的判决争议中，凯尔森认为魏玛宪法存在法律技术上的缺陷，即缺乏对宪法法院的完善规定，没有明确赋予其废除违反宪法的立法和行政行为的权力。他认为魏玛宪法的部分条文与奥地利宪法形成鲜明对比，主要原因是魏玛宪法顺服于政治权力。
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二、施米特对凯尔森的批判
（一）批判的缘起：理性的“宪法守护者”
就“宪法守护者”这一问题，凯尔森和施米特给出了各自的解决方案。可以确定的是，他们对“宪法守护者”的存在都持肯定意见，不仅是因为宪法自身的权威性和根本性需要被维护，更重要的是魏玛时期的宪法处于危机之中而必须被捍卫，战争赔款、领土割让及内部争斗等种种负面事件影响到国家的安全、秩序，甚至是存续，而德国民众对于正常社会的渴望十分迫切。因此，这种保障显得更加必要。
凯尔森认为对宪法的守护可以通过理性来解决，即通过制度化形式提供宪法保障，即设立一个宪法法院来掌控直接关涉宪法的国家行为的合宪性，而这种制度的关键在于对技术的要求，而不能通过直接掌权的人去行使。这种设置内在地体现了凯尔森对主权者的远离，对意志的拒斥。接着，凯尔森指出此种设定是一种以宪法司法化可能性为对象的法律科学。①总之，深受科学主义思潮影响的凯尔森想要创立的正是独立的法律科学。
法律作为科学而言必须具有理性化与体系化特征，拒斥意识形态。形式理性法由韦伯提出，他指出这是一种由现代立法机关依据法律程序制定而成的形式化、意义明确的法律条文，最终形成一个逻辑明晰、内在一贯的法规体系。②形式理性法被韦伯视为法现代化的标志，是一种有着内在逻辑与运行规则的纯粹的形式主义规则体系，甚至不需要向外寻求合法性基础。这种法的设定意义在于防止政治意识形态或道德价值的干扰。凯尔森正是沿着这一进路建构其法学理论，甚至更趋于形式化和理性化。凯尔森认为，“法律科学在过去总是和心理学、社会学、伦理学以及政治理论不加批判地结合在一起”①，因此他试图构建的纯粹法理论是一门具备规范性的法律科学，排斥具有非理性特征的因素，被称为规范法学。凯尔森选择技术手段，即司法化宪法审查制度去保障宪法与其法学立场是相同的。他认为具有政治性质的宪法争议全都应当看作是法律争议，可以通过司法途径去解决，而确保行政权力能依宪行事。
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（二）批判的对象：凯尔森的规范主义法学
从“宪法是什么？”到“谁应成为宪法的守护者？”，这两个问题意识贯穿于凯尔森和施米特的论争中。凯尔森的宪法思想及违宪审查理论以其规范主义法学思想为背景，而他的代表性法学理论——纯粹法理论因以规范主义为方法论被称为规范主义法学。③凯尔森的宪法思想及违宪审查理论与纯粹法理论中的规范层级理论及基础规范理论相辅相成。脱离规范主义法学，即纯粹法理论这一背景，无法真正理解凯尔森在论战中的关键论点，也无法理解其宪法和法律思想。凯尔森在《纯粹法理论》中说道，“纯粹法理论之所以自命为‘纯粹’，则在于其唯求认知法律，而将不属其认知对象者皆摒弃在外。换言之，使纯粹理论成为免受一切异质因素干扰的法律科学，这是该理论在方法论上之根本原则。”
1.规范主义法学的基本立场
凯尔森所开创的纯粹法理论是实证主义法学派的代表理论，曾被称之为法律实证主义在二十世纪发展的巅峰，甚至是极端，究其原因是其将实证分析发挥到了极致。作为该学派里的一个分支，首先需要我们对凯尔森所处时代的实证主义法学学派有一个基本了解，才能理解凯尔森法学思想的基本立场，更会发现纯粹法理论蕴含了不同于传统法律实证主义的独特之处。
法律实证主义“反对法理学家试图辨识和阐释超越现行法律制度之经验现实的法律观的任何企图”①，因此将研究对象严格限定于实在法。实证主义是一种科学的态度，其反对先验的思辨，将学术研究限制于分析给定实施的范围内。②实证主义哲学力图从实在且可证实的事物出发，向人们提供实在、确定及精确的知识。法律实证主义吸收了其关键理念，一方面重视法的实然与应然的分野，即区分实际存在的法和应当存在的法，认为应然性的价值判断无法推导出相应的事实判断。于是他们始终坚持研究分析实在法，并且反对将道德和政治领域的价值判断加入对法律的研究中，不去做类似好与坏的价值判断。另一方面，法律实证主义注重对法律结构进行分析，以此保证对逻辑的关注。
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三、施米特对凯尔森批判的现实意义 ................................ 41
(一)对当代政治宪法学发展的影响 .................................. 41
(二)技术时代下对人文精神的呼唤 .............................. 43
(三)完善中国“宪法守护者”的路径 .................................. 45
结语 ....................................... 49
三、施米特对凯尔森批判的现实意义
（一）对当代政治宪法学发展的影响
施米特对凯尔森的批判集中爆发于二者对“宪法守护者”的不同见解，这场论战的影响一直绵延到了当代，它影响着德国公法学界对于方法论的选择及相关问题意识。十九、二十世纪的德国宪法学内含的方法论及系统知识，同样持续影响着我国近十多年出现的规范宪法学与政治宪法学，而其中参与方法论论争的宪法学者，其思想或是倚重凯尔森，或是倚重施米特。②而后兴起的我国宪法教义学与规范宪法学研究路径类似。“宪法教义学是一种规范科学，主要是研究‘ought tobe’的问题，即应当如何的问题。”③宪法教义学与凯尔森主张的规范主义法学思想内核一致。当今中国的宪法学研究，规范宪法学依然是主流。但魏玛时期施米特对凯尔森的批判或许能为我们提供一些智识资源。施米特的批判引起了我们对复杂社会现实的关注。一些处于不断转型中的国家所进行的一些举措是没有法律依据的，此时的国家就处于一种“非常态”，此种“非常态”让我们不得不去思考施米特的“例外状态”理论的意义，我们不应过度依赖法律规范本身，罔顾对现实国情的考量，这只会让我们自缚手脚。常规状态不可能是永恒的，而非常时期，即例外状态是任何一个政治社会都会经历的，我们的宪法时代仍然面临着要处理非常状况与日常状况的关系。没有一个政治统一体不追求稳定和平，但是这种“日常时期”必须有人去启动，这种时期随时有转换为“非常时期”的可能。宪法不是许愿池，不是对理想状态的寄托。一个稳定的统一体秩序同样需要我们借助施米特的思想遗产来不断完善。施米特的批判警醒着我们，不能沉溺于对形式法治国的幻想中。正如他思想意蕴所传递出的：法律不能在脱离政治语境与历史条件的前提下成为法学者的研究、讨论对象。
法学论文参考
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结语
真实的意志要突破抽象规范那机械而麻木的外壳，这是施米特批判凯尔森的关键所在。现代法律受理性化趋势和科学化思潮影响，多作为一种具有精确衡量和计算功效的技术工具而存在，这种工具不关心真实现状，不重视社会生活的价值基础。凯尔森的规范主义法学将此种特性发挥到极致。他认为法之本质是独立于事实与价值的规范，而法律则是由规范组成的系统，各个规范的有效性都来自系统中的上一级规范，这一设定以排除政治及伦理等因素的干涉为目的。因此，法律呈现为逻辑自洽又周而复始的封闭运行系统。而国家、主权等概念也被限定于这一系统中，与法律秩序等同，最终实现法律在常态下的“统治”。
而“例外状态”却轻易地将这种常规打破了。生活事件、政治变迁，甚至是战争时刻无一例外地冲击着法律的有效性。但规范主义法学要求日常生活服从于规范的理念面对变化与挑战无疑是无力的。陷入危困中的法律需要使其表达符合飘摇的政治形势，施米特在本质上赞成调动政治事实和历史思想的力量，而不是借助理性达成妥协。他想唤回具有人格性的意志来维护安宁和有序。因此，只有能够凝聚公共意志的“主权”进行“决断”才能保障秩序。施米特在批判中反思，在动荡无序中发展起自身思想。因此，他的理论总是带有很强的现实关怀。
纵然施米特的阐释有些极端，但其思想的确充实了法律世界。通过对规范论的批判而证成了决断论，它完善了规范论所缺失的正当性。决断连结了规范领域与实践领域，提醒着法律必须关注真实的生活。仅具有规范品质的法律是缺乏生命力的，而具有人格性的意志能激发其力量。因而，法律人和法律理论都不能全然服从于理性，适当关注政治、伦理等非理性因素能让法律真正实现维护秩序之价值。作为现代人，施米特的批判也使我们反思，在当下一个“技术统治”的时代，重视精神追求的必要性。
参考文献（略）