第一章 战争合法性研究的理论框架
现代国际法研究国家动用武力的法律问题，一般都从两个层面或者角度展开，一个是jus ad bellum，即“诉诸战争权”，另一个是jus in bello，即“战时法”。著名国际法学者、国际法院法官 Christopher Greenwood 指出：“当判断国际性冲突中国家行为的合法性时，必须同时考虑诉诸战争权与战时法。仅当武力使用属于合法的自卫行为，且实施自卫的方式在战时法的限度范围内时，才不违反国际法。” “诉诸战争权”与“战时法”是两个历史悠久、承载了人类文明追求的相互独立的法律体系，几千年来，人们有关战争性质的探讨从未离开过这两个主题。今天，“诉诸战争权”和“战时法”已经成为被广泛使用的分析战争合法性的理论框架和研究方法，在学术研究和法律判断中具有重要的指导意义。
本章通过探究“诉诸战争权”和“战时法”的发展历史，准确把握他们的现代内涵和方法论价值，从而论证该理论框架对于研究计算机网络攻击问题的适用性，为本文后续章节的展开奠定基础。
一、“诉诸战争权”与“战时法”的起源
综观人类历史，战争是一种常态，和平才是例外，有的军事史学家甚至认为，“从人类的最早记录起，到现代的时代为止，战争都一直是他们生活中的支配现象”；人类一直“生活在一个战国（wardom）的状态中——在这种条件下，战争支配了所有其他的人类活动”。这使得战争问题绝不仅仅是一个军事问题，而是一个融合了哲学、政治、法律、宗教、科技、文化等涵义的，关系到人类生存繁衍和价值取向的复杂的社会问题。因此，与战争密切相关的“诉诸战争权”和“战时法”也从来不是一个纯粹的军事或法律概念，他们寄托了人类对暴力行为的理性反思和善良期待，实质上反映了对战争的价值评判。尽管许多学科从不同视角借用并发展了这对概念，使其呈现出不同的面貌，但从历史上看，“诉诸战争权”和“战时法”其实渊源于人类的战争观。
（一）“诉诸战争权”与“战时法”的思想渊源
战争观是人们关于战争问题的根本看法，它包括对战争根源、战争本质、战争目的、战争价值以及与战争相关因素的内在联系等问题的基本观点。战争观体现着在一定时期一定国家或民族认识战争、思考军事问题乃至指导军事实践的方法和角度，反映出一定历史条件下人们的认识发展水平。战争观作为人们对军事问题的最抽象的理性认识，总是与社会发展的历史时期、国家或民族的文化、认识主体的阶级属性和认识水平密切相关的。
二、“诉诸战争权”与“战时法”的含义和内容
（一）“诉诸战争权”与“战时法”的基本含义
传统上，“战争在法律上是国家的一种自然职能，而且是国家的不受控制的主权的一种特权”，因而国家享有天然、任意和不受外在制约的“诉诸战争权”，并有权把战争作为推行国家政策的工具。但从第二次世界大战以后，国家发动战争的权利被《联合国宪章》的强行性规范所否定，国家间相互使用武力不再是随意和不受法律限制的完全自主的行为，国家的所谓“诉诸战争权”实际上已经丧失了赖以存在的逻辑前提、道义基础和法律依据，不仅如此，任何一个联合国会员国还要承担在国际关系中“不诉诸战争”的国际法义务。就这一变化，有学者清楚地总结道：《联合国宪章》时代的“诉诸战争权”同样是“关于国家合法使用武力的规定”，但其“目的不是赋予国家发动战争的权利，而是限制战争”。因此，尽管学界继续沿用了jus ad bellum这个拉丁词语，但所表达的含义已是大相径庭。正如有学者所说，“诉诸战争权”实质上已经转变为“反对战争的权利”（jus contra bellum）。总之，当代国家不仅完全丧失了国际法意义上的战争权，而且在国际关系中也不得使用或威胁使用武力，其所享有的所谓“诉诸战争权”实际是指依据《联合国宪章》在国际关系中合法使用武力的权利。
一般认为，所谓“战时法”是“规范战争开始后战争行为的法律”，一般涉及对作战手段和方法的规范、对战争受难者的保护等内容。虽然有人笼统地把它等同为“国际人道法”、“武装冲突法”或者“战争法”，也有学者在这四个词语之间相互划等号，但如果从学术意义上严格区分的话，他们还是有区别的首先，“国际人道法”、“战争法”与“武装冲突法”的等同是有条件的。把这三个词语等同起来是当前国际社会的主流观点，许多有影响的学术和政治出版物都持有这种态度。但也有学者对此提出异议，俞正山教授对这三个术语分三组进行了比较，最终结论认为，国际人道法与战争法不能相互等同，国际人道法也不能与各种理解的武装冲突法相互等同，武装冲突法与战争法还是不能相互等同；只有当把这三者都用来指称国际法上的作战行为规范的时候，他们才是等同并可相互替代的。其次，“战时法”与“国际人道法”、“战争法”和“武装冲突法”的等同一样也是有条件的。“战时法”是关于战争开始后作战行为的法律，即仅指作战行为规范，既不包括“诉诸战争权”的内容，也不包括海牙法中关于战争程序的规则、开战与结束战争的规范以及中立制度等内容。因此，只有当“国际人道法”、“战争法”和“武装冲突法”都用来指称作战行为规范的时候，他们与“战时法”才是等同的。
对“诉诸战争权”和“战时法”含义的理解还有一些别的视角。有学者侧重从交战的时间角度来认识“诉诸战争权”与“战时法”，认为他们适用于国家间战争或武装冲突的不同阶段，因而把前者定义为“规范国家开战权利的法律”，而把后者定义为“规范战争开始后战争行为的法律”。有的学者把jus ad bellum理解为“开战正义”，而把jus in bello理解为“交战正义”，如当代美国著名的政治哲学家迈克尔·沃尔泽（Michael Walzer）在其代表作《正义与非正义战争——通过历史实例的道德论证》一书中认为，“战争总是受到两次判断：一次是关于国家开战的理由；另一次是关于战争中使用的手段。前者是形容词，是对事物性质的判断：我们说某次战争是正义的或非正义的；后者则是副词，是对行为性质的判断：我们说正义地或非正义地战斗。
第二章 计算机网络攻击的法律界定
一、计算机网络攻击的时代背景
（一）信息化战争
人类社会技术形态正在从工业时代进入信息时代。美国著名未来学家托夫勒预言的“第三次浪潮”不仅出现了，而且不经意间彻底改变了人类的生存方式。自上世纪九十年代以来，世界进入到信息化时代，迅速发展的信息技术为人们的工作和生活带来了前所未有的巨大改观，这种改观给思想观念和行为方式带来的影响是革命性和颠覆性的。计算机、互联网以及相关技术在全世界的普及和应用使人们享受到一种“数字化生存”的惬意，日常生活已经无法离开网络媒体、电子邮件、网上购物、网上银行、网络交友、远程教育、在线游戏、博客、论坛、聊天室甚至还有虚拟家庭，大量的社会服务以电子政务、电子商务、网上服务的形式出现在公众面前。在计算机网络面前，时间不再漫长，距离可以缩短，数字“地球村”已然实现。毫不夸张地说，计算机及其网络已经成为信息化时代不可或缺的生存资源。
以信息技术为核心的高技术的发展，推动了战争形态的演变——人类的战争正由机械化战争向信息化战争过渡。托夫勒说：“社会进化的每一个时代，都有与之对应的战略模式和战争形态”，与信息化社会相对应的是正在进行的一场人类历史上规模空前的信息化军事变革，这是一个“以人类技术社会（时代）形态由工业社会（时代）向信息社会（时代）转型为根本动因，以高技术特别是信息技术的飞速发展为直接动力，以信息为“基因”，以“系统集成”和“虚拟实践”为主要手段，把工业时代的机械化军事形态改造成信息时代的信息化军事形态的过程。”在这次变革中，信息技术和信息化武器装备得到了迅速发展和广泛应用。信息技术的运用引起了精确制导、遥感探测、卫星通信预警、全球定位导航、隐身、激光、微光夜视、光电子对抗等一系列军事高技术的迅猛发展，使武器装备的性质和效能发生了根本变化。传统机械化武器装备以有生力量和有形物体为目标，以杀伤力和机动力为核心性能，用物质和能量要素来衡量作战效能。而信息化武器装备追求物质、能量和信息三大要素的有机结合，这种结合全部或部分地改变了传统武器纯粹的机械性质，增加了信息力和结构力两个更为重要的崭新能力。依靠这两大性能，信息化武器系统具备了区别和精确打击能力，获得了前所未有的实战效能大幅度提高。信息化武器装备系统的大量运用创造了作战空间更加扩展、作战时间大大缩短的崭新战争时空关系，进而引起战略、战役、战术三个层次的垂直阶梯关系发生根本性变化。20 世纪90年代以来发生的海湾战争、科索沃战争、阿富汗战争和伊拉克战争是人类信息化战争的初步实践，也是战争形态转型的重要标志。当信息化武器装备被广泛使用并成为战场上的主导性力量时，人类社会在经过徒手作战、冷兵器战争、热兵器战争、机械化战争后，就进入到了信息化战争时代。
二、计算机网络攻击相关概念辨析
（一）信息作战（information operations，IO）与信息战（information warfare，IW）
“信息作战”与“信息战”两个术语都源于美国的军事理论和军事实践。早在上世纪八十年代初期，美国就提出了“信息战”的概念，但限于当时的社会、经济条件以及技术发展水平，人们对信息战的认识仅停留在设想阶段，有关的理论和观点很不成熟。进入九十年代，随着信息技术的迅猛发展，社会信息化程度的迅速提高，信息优势的威力在海湾战争中的充分展示，以及美国军事理论发展的需要，美国各界兴起研究信息战理论的热潮。然而，对于什么是信息战还是只是智者见智，众说纷坛，国防部范围内就曾出现空军、陆军、国防大学各自的信息战定义，军内外以个人名义提出的定义更是举不胜举。
法律意义上的“信息作战”和“信息战”概念出现于上世纪九十年代美国的官方文件中。1992 年，国防部发布了绝密的《信息战》指令（DOD DirectiveTS3600.1），正式提出了“信息战”的概念。在国防部1995、1996和1997年财政年度的国防报告中，“信息战”被定义为在冲突和战争时为夺取信息优势的敌我信息对抗。1996年12月，美国国防部负责C3I的助理部长惠特颁布国防部第S-3600.1指示《信息作战》（Information Operations），把信息战的范围从战时扩展到平时，并用“信息作战”指称平战结合的信息战，而“信息战”专指冲突与战争时期的信息对抗。此后，美国正式发布的文件如1998、1999财年国防报告、《空军信息作战条令》（1998 年 6 月）和《联合信息作战条令》（1998 年 10 月）都遵循了这一界定。
美国参联会于1998年制定的联合出版物《联合信息作战条令》（Joint Doctrine for Information Operations，JP 3-13）是美军遂行信息行动的直接法律依据，它将“信息作战”定义为“在影响敌方的信息和信息系统的同时，保护己方的信息和信息系统的行动”，并规定“实施信息作战的主要手段包括(但不限于)：作战保密（operations security）、心理战（psychological operations）、军事欺骗（military deception）、电子战（electronic warfare）、物理攻击（physical attack）和计算机网络攻击（computer network attack）。它“可用于作战行动的所有阶段、军事行动的全过程和战争的不同层次”，可以是战略、战役或者是战术层级的武装冲突。而“信息战”是“在危机或冲突(包括战争)期间，为实现具体目标或促成具体目标的实现而针对某一(或某些)特定敌人进行的信息作战。”由此可见，“信息战”是发生在危机或冲突期间的“信息作战”行动，而“信息作战”可以在平时和战时的任何情况下发生，“信息作战”涵盖了“信息战”的内容，这两个术语是包含关系，有着各自特定的使用环境。例如，一国军队在和平时期的网络间谍行为应称作“信息作战”，而在武装冲突时期针对敌方的网络攻击行为就是“信息战”。美军之所以对“信息战”和“信息作战”进行概念区分，当然有区别不同任务环境下行动方式和指挥体制等因素的考虑，但同时也有对在武装冲突和非武装冲突期间的法律适用及法律后果的考虑。在《联合信息作战条令》中，美军认为，“信息作战可能涉及非常复杂的法律和政策问题，因此需要详细审查、与国家各部门协调并报请批准。”并要求信息作战的计划人员必须“了解那些在军事行动全过程中可能面临的各种法律限制。”考虑“影响国家安全、国家秘密以及情报交换的国内与国际刑法和民法；适用于信息作战的国际条约与协议以及习惯国际法；美国各情报机构以及一般组织机构（包括非政府组织机构）的结构与关系”。
第三章 计算机网络攻击与合法使用武力................52
一、《联合国宪章》第2（4）条对计算机网络攻击的适用.................53
（一）威胁实施计算机网络攻击.............54
（二）对“武力”一词的不同理解...........56
（三）“武力”一词在计算机网络攻击中的含义分析.................59
第四章 计算机网络攻击与武装冲突法...................74
一、武装冲突法对计算机网络攻击的适用..................74
（一）武装冲突法的适用条件...................75
（二）对武装冲突法适用于计算机网络攻击的分析..........80
第五章 计算机网络攻击的中立问题.................99
一、中立制度在当代国际法中的地位................99
（一）《联合国宪章》并未否定中立制度........99
（二）武装冲突法尊重和遵守中立制度...............100
第六章 计算机网络攻击的国际立法问题
随着计算机网络攻击在全世界范围影响的不断扩大和加深，人们开始考虑对它予以法律规制的问题。然而与许多国际性立法一样，计算机网络攻击的立法中也充满了理论争吵和利益博弈，也是一个冗长而艰难的过程。尤其对一项旨在规范和限制军队的作战能力、直接关系到国家核心利益的立法来说，其拟订难度可想而知。本章将在分析国际社会计算机网络攻击的立法态度的基础上，对这一立法的必要性和可能性进行研究。
一、关于计算机网络攻击国际立法的争论
2010 年 7 月，包括美国、俄罗斯和中国在内的十五个国家在联合国达成一项协议，各方表态愿意减少针对对方的网络战，建议联合国设定针对互联网领域“可以接受的”行为规范，建议在国家立法和网络安全战略方面互换信息，同时加强欠发达国家保护网络系统的能力。由于此前主要国家从未就网络战问题达成过任何程度的协议或是共识，因此这一事件具有标志性意义。美国国会网络战专家罗伯特·克内科说，尽管这一协议只是一项“建议”，但这代表美国立场的巨大改变。而对于俄罗斯、中国、印度和巴西等网络化水平较高的国家而言，这也是他们愿意用法律手段解决网络问题的标志。
（一）学界就计算机网络攻击国际立法的争论
计算机网络攻击作为一种新型作战形式一经问世，国际社会有关是否通过国际立法规范其活动的争论就一直没有平息，如果回顾网络战自出现以来学界就此展开的激烈讨论，就会发现计算机网络攻击的国际立法问题并不简单。来自学界和政府的观点基本上可以分为两大类，一类是呼吁尽早制定相关国际法，另一类是认为制定国际法的时机尚未成熟。
美国学者Johnson 分析并总结了具有代表性的几种观点。一些学者和许多不具备信息战能力的国家主张制定禁止信息战的国际条约，并强烈要求阻止具备信息战能力的国家从中获取任何利益。有人认为制定信息战条约对于增强国际合作以有效制止利用信息系统进行的恶意干涉十分必要，这是发展、繁荣、国际和平与安全以及人类健康福祉的关键所在。就信息战立法的形式，有学者认为，新信息技术所产生的新国际法问题最好应通过制定明确和固定的国际条约来解决，而不能通过形成缓慢且内容不确定的习惯国际法来解决。也有学者对信息战立法持否定意见，认为在各国信息技术水平不齐、战略安全目标不一及网络武器仍具有较大的非对称优势的情况下，现在的世界各国“还没有明智到坐下来创制新条约的程度”，所以只能依靠国家实践和司法判例的逐渐积累，为网络空间中的新问题适用现有国际法提供最佳解决办法。
结 论
科学学创始人丁·贝尔纳曾说过：“自古以来，改进战争技术，一直比改善和平生活更需要科学。这并不是由于科学家具有好战的特性，而是因为战争的需要比其他需要更加急迫。各国君主和政府不那么乐于向其他研究工作提供津贴，都乐于向军用研究工作提供经费，因为科学界能研制出新的装备，而这种装备由于十分新颖，在军事上极为重要”。可见，计算机网络技术应用于武装冲突是不可阻挡的趋势。面对日趋严重的网络冲突，在尚不能调和各国的利益需要和安全诉求的时候，国际社会应在努力维护现有国际法规则框架的前提下，从人类社会的整体安全利益出发，对以《联合国宪章》和日内瓦公约为核心的规制武装冲突行为的国际法作出公正、客观、准确以及符合法理和大多数国家意愿的解释，为运用国际法规制计算机网络攻击行为提供理论依据，也为各主权国家开展计算机网络军事行动提供法律指导。本文认为，这一解释至少应当包括下述内容，这也是本文的结论：
第一，计算机网络攻击能否构成《联合国宪章》第 2（4）条意义上的“使用武力”应综合考虑它的手段、后果、范围和目的等因素。那些造成大量人员伤亡和严重财产损失的计算机网络攻击行为、以及对关系到国计民生的关键性基础设施的计算机网络攻击行为应当属于“武装攻击”，受害国有权援引《联合国宪章》第51条行使自卫权。
第二，当归因于国家的计算机网络攻击不是偶发或孤立的事件，且或者具有导致伤害、死亡、损害或者破坏的意图和后果，或者此类后果可以预见时，即构成日内瓦公约意义上的“武装冲突”，从而适用武装冲突法。计算机网络“攻击”是否符合日内瓦公约的“攻击”定义，应当从行为的暴力后果来认定。武装冲突法的区分原则、军事必要原则和比例原则可适用于计算机网络攻击。
第三，中立规则的若干规范不能完全符合计算机网络攻击的情况，应当作出修正，调整中立国和交战国的权利义务内容。比如，应禁止故意通过中立国的信息系统发动计算机网络攻击；除非中立国积极支持交战国一方发动计算机网络攻击从而放弃了中立性，否则不能成为另一交战国的物理或非物理攻击的目标；蓄意侵犯中立国的中立性会导致中立国切断与该侵犯国的互联网联结，该侵犯国无权要求中立国同时切断它与其他国家的这种联结等等。
第四，尽管国际社会日益重视计算机网络攻击的立法问题，但制定有关国际条约的时机尚不成熟。然而，通过联合国大会决议的形式对包括计算机网络攻击在内的信息安全问题作出原则性规范则具有可行性。
参考文献（略）