本文是一篇法律论文，本文以经营者集中控制中的资产剥离规则所涉及的相关问题为脉络，诸如资产剥离规则的实体认定问题、程序构造问题以及具体适用等方面，结合域内外资产剥离规则的比较研究，发现我国资产剥离规则现存不足，并提出完善建议，以期构建能更好地适用于我国的资产剥离规则。
一、经营者集中控制中的资产剥离规则的基本理论
(一) 资产剥离规则概述
1.资产剥离的概念与应用
⑴资产剥离的基本概念
资产剥离作为概念性名词创设以后被广泛使用于法律领域，实际含义在不同法学研究领域中出现分野。证券法律制度中的资产剥离（Assets stripping）是指在企业改制或实施重组时，将其部分或者全部资产负债从资产负债表中移除。在反垄断领域中，“资产剥离”涵义因其规制对象的不同而差异，呈现多元运行轨道：比如在规制禁止滥用市场支配地位时，资产剥离作为一项惩罚制度，强制将违法企业业务或部门拆分（Dismemberment），使相互独立；而在经营者集中控制中：国际竞争网合并工作组认为资产剥离（Divestiture）是通过向新的市场参与者出售营业或资产的方式，1欧盟竞争局认为剥离承诺是转让市场地位和退出合营企业的承诺，2OECD认为业务剥离指企业出售其部分现有经营设施或附属企业。 3虽然不同组织替代性使用“剥离承诺”“业务剥离”等词汇，4但对资产剥离指向的行为较为一致：指将资产所有权从原企业主动转移到另一企业并交付运行的过程。从本质上说便是资产出售行为。
⑴资产剥离在反垄断中的表现形式
资产剥离在反垄断规制中有主动和被动两种运用形式：前者是经营者集中控制的典型结构性救济措施，后者是反垄断执法机构针对具有市场支配地位的企业做出的行为性处罚。主动型剥离以维护市场自由竞争为目的，对可能造成市场竞争损害的集中申报事项采取救济。根据美国法律规定，反托拉斯局有权对合并以及并购提起诉讼。如果反托拉斯局认为合并可能造成实质性减损竞争，可以通过若干方式解决该问题。1主动剥离是为预防竞争条件不当变动，并非具有迫切性和现实性，因此赋予参与集中经营者自由制定可行方案空间。而被动型剥离基于公平竞争考虑，反垄断执法机关对经营者滥用市场地位产生的市场竞争丧失、消费者福利受损适用资产剥离，对被处罚对象资产强制性剥离。
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(二) 资产剥离规则的理论基础
1.产业组织理论
反垄断法以经营者集中控制、禁止限制竞争协议、滥用市场支配地位为支柱。1区别于古典主义经济学“市场自身有效，政府不干预”的自由竞争观点，在法学理念中，自由竞争是对市场竞争性的维护，禁止反竞争的市场行为。早在美国创设反垄断法时，自由竞争理念便从经济学中脱离出来了。我国《反垄断法》虽未提及“自由竞争”，但我国学者认同将自由竞争作为反垄断法的立法基础。
经营者集中控制立法以自由竞争为基础，赋予国家对市场竞争损害救济的正义。但立法规定偏向于原则性，如何在实践中客观判断企业集中对自由竞争的损害程度，如何救济以维护自由竞争，需要结合具体理论，补充竞争认定和竞争救济标准。
产业组织理论（Industrial Organization）研究市场结构与行为问题，主要解决企业规模经济与竞争活力问题。
哈佛学派(Harvard School)提出的市场结构(Structure-Conduct-Performance)是最早支撑经营者集中控制构建的理论范式，强调政府对市场结构干预的必要性，将损害市场竞争的经营者集中控制发力点聚焦于调整市场结构，对可能导致市场秩序破坏的横向集中严格禁止。4该理论成为美国司法部1968年《合并指南》的指导思想。
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二、资产剥离规则的实体研究
(一) 资产剥离的主体认定
资产剥离涉及主体较多，不同主体承担义务不同，职责不同。因此既需讨论资产剥离涉及的不同主体，还需研究各国对不同主体资格身份的界定问题，分析界定标准差异，总结共同标准。
1.资产剥离义务人的身份界定
⑴资产剥离义务人的文义认定
欧盟在《合并条例》中资产剥离义务人定义为“在合并控制中承担剥离资产义务的集中经营者”，美国司法部与联邦贸易委员会在资产剥离指南中也予以了相似定义，欧美对何为资产剥离人这一身份概念的认定是比较明确的。我国在《经营者集中审查暂行规定》并未直接对何为资产剥离义务人做出定义，但从规定全文中的表述看，笔者认为对资产剥离义务人定义可以通过类推予以说明。首先规定将义务人认定为“附加限制性条件批准经营者集中的审查决定中要求履行相关义务的经营者”，并将申报义务人确定为“经营者集中过程中承担集中申报义务的当事人”。1按文义解释，规定既然将附加限制性条件批准中履行相关义务的主体确定为义务人，那么承担剥离资产这一附条件批准义务的经营者，也应当属于义务人。再根据第十一条“通过合并方式实施的经营者集中，合并各方均为申报义务人”，那对于在经营者集中过程中需要剥离资产实现经营者集中的集中经营者，也可以解释为资产剥离义务人。这一定义与商务部较早时期出台的暂行规定中将“直接将参与剥离或者集中的经营者”认定为剥离义务人的定义相同。
⑵资产剥离义务人的实践认定
但笔者发现，在实践中反垄断执法机关对资产剥离义务人的认定并非直接套用文义定义，而是提出了更为具体的界定标准，总结为两点：资产剥离义务人的一般须符合经营者集中申报的主体和对被剥离资产具有清晰的权属关系。与文义定义相比，增加了“对剥离资产具有清晰的权属关系”这一标准，对这一标准是否有多次一举之嫌，笔者通过研究实际案例发现，两个标准实为相辅相成的关系，缺一不可。如缺少“经营者集中申报的主体”这一条件，若剥离资产属于多重股权结构，将错误认定资产剥离义务人。如缺少“对被剥离资产具有清晰的权属关系”这一条件，容易混淆出售资产主体与剥离义务人。
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(二) 资产剥离的客体选择
资产剥离只有在确定资产剥离客体后，才能启动购买人搜寻、资产出售。而确定资产剥离对象是资产剥离的关键。3因此评估、选择资产剥离客体，解决剥离资产客体问题是各国反垄断执法机构在适用资产剥离时的第一要务。
1.被剥离资产选择标准
形式上一般将剥离义务人出售的所有资产（资产包）视为被剥离资产。此处所指“资产”是宽泛概念，包含有形、无形资产、权益、人员等，为了最大程度的恢复市场竞争性，选择最合适的被剥离资产及范围，各国建立了认定标准，虽在标准上存在些差异，但对竞争性和灵活性两个标准较为一致。
⑴灵活性标准
灵活性指被剥离资产确定后可因实际情况调整出售范围。如剥离义务人提出的被剥离资产缺乏灵活性，欧、美执法机关对资产剥离是否可行表示担忧。在资产剥离规则中，被剥离资产先于购买人确定，而当合格购买者搜索困难时，为保证资产剥离顺利实施，需因时制宜调整被剥离资产。这类先行风险在资产剥离救济中屡见不鲜，灵活性便是对此类风险的防范。在实践中还创新出买家先行、先行修正制度，两者对剥离义务人施加压力更大。美国司法部认为就资产剥离而言，必要时保持被剥离资产的适当变动以增加对潜在购买人吸引力。欧盟委员会的反向切割（reverse carve-out）：先将被剥离资产确定下来，再视具体情况将多余的资产进行退回，本质上也是对被剥离资产灵活性的要求。当然委员会规定例外情形处理意见，若程序期间已与特定买方签订了买卖协议，此时风险已被恰当消除，这种灵活性要求也就不再被强调。1联邦贸易委员会也认可将被剥离资产定义为一个连续宽松整体，在这个整体中一端是一个包（package），包括实现剥离所需要所有资产，因为这类业务（on-going）比剥离界定较为狭窄的方案更具可行性。
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三、资产剥离规则的程序研究 ..................... 26
(一) 资产剥离动议的主体及时间 .................. 26
1.两种模式下资产剥离的动议主体 ..................... 26
2.不同阶段资产剥离的动议时间 .................... 27
四、资产剥离规则的具体适用 ........................ 42
(一) 反垄断执法原则的变化 ......................... 42
1.自身违法原则的确立 ........................ 42
2.向合理原则转向 ......................... 44
五、我国经营者集中控制的资产剥离规则不足与完善 ................ 53
(一) 我国经营者集中控制的资产剥离规则不足 ...................... 53
1.我国资产剥离规则的实体设计不足 ............................... 53
2.我国资产剥离规则的程序构建的不足 ............................. 54
五、我国经营者集中控制的资产剥离规则不足与完善
(一) 我国经营者集中控制的资产剥离规则不足
1.我国资产剥离规则的实体设计不足
首先，资产剥离购买人的竞争性要求有待提高。笔者认为资产剥离规则救济的核心是使得资产剥离购买人在获得被剥离资产后，能独立运行并发挥资产竞争性，从而恢复市场自由竞争状态。而从第二章对资产剥离购买人认定的分析看，仅仅考虑买受人对剥离业务有意愿“维护和发展”是不够的，不能有效降低资产剥离购买人风险。
其次，在资产剥离受托人上缺少关键的资产剥离持有人制度。在被剥离资产确定后，其在剥离等待期内由资产剥离义务人管理运行，这显然由“羊入虎穴”之嫌，被剥离资产在等待期内本便存在资产竞争性下降问题，从域外经验看，委任资产剥离持有人管理被剥离资产被视为应对等待期内被剥离资产活性下降的重要措施，而在缺少资产剥离持有人的约束，那这种资产竞争性下降发生的可能性便大大提高了。
最后，在被剥离资产的选择上过于僵硬适用竞争性标准。第二章分析可得结论，我国一般仅以竞争损害相关的独立既存业务这一典型形式作为被剥离资产选择范围，认为这便足以满足被剥离资产的竞争性标准，但实质上缺少对被剥离资产活性的追求。应当说，这混淆了剥离相关的独立既存业务与资产竞争活力的关系，将两者等同起来，这也根本上导致对灵活性标准的抛弃和对非典型形式的轻视。应当说两者的关系并非必然相等，而更属于包含关系，只有将独立既存业务包含于资产竞争活力的范围之内且不等同起来，那才能在制度上给灵活性与非典型形式创造空间。
法律论文参考
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结语
经营者集中控制是《反垄断法》的三大支柱之一，被国内外执法机构广泛认可。然而经营者集中控制具有双面性，一方面确能对造成市场竞争损害的集中合并进行救济，恢复市场竞争水平；另一方面政府干预市场，难免对市场自由竞争造成影响。因此更加审慎处理经营者集中问题， 严防“一刀切”禁止行为，是限制性附条件批准集中制度建立核心。从欧美经营者集中控制立法实践经验看，以资产剥离救济最为有效，欧美业已形成反垄断法为核心，配套大量资产剥离法律法规、行政法规及部门规章的资产剥离规则体系。
我国反垄断起步迟，资产剥离规则体系尚待健全，一些行之有效的制度还有待移植。本文希望结合域外立法实践经验，对资产剥离规则展开比较研究，在对资产剥离实体认定标准和程序构建问题认真分析后，期望在资产剥离义务人、合格购买、资产剥离受托人的认定标准；资产剥离对象认定标准；资产剥离动议、实施、矫正制度建设上有所收获，对总结我国资产剥离不足后，提出较为理想的资产剥离规则。促使我国资产剥离规则更加详实、明确、系统化，为相关当事人提供更明确的资产剥离指引，从而保证资产剥离规则在经营者集中控制，在反垄断中发挥实效。
资产剥离实体是决定资产剥离成功与否的根本，规则建立之除便将实体向骨骼那般坚实树立起来，因此规定是相对完善的，大部分问题集中在在认定标准上。而资产剥离程序犹如血肉，总归随着时代发展在新陈代谢，问题细小如补丁，且各不相同。构建的理想剥离规则定不能尽善尽美，以己之力，犹如精卫填海。
参考文献（略）