本文是一篇法律论文，笔者认为注册商标不使用撤销制度作为我国商标注册取得制度的弥补，是解决商标囤积，释放商标资源有效手段。国家知识产权局依申请审查商标是否进行了使用，进而做出维持或者注册商标的决定，可见，商标使用是该制度的核心。
一、注册商标不使用撤销制度的运行现状分析
（一）注册商标不使用撤销制度的立法沿革
纵观我国注册商标不使用撤销制度的发展，1950年《商标注册暂行条例》第二十一条规定停止使用注册商标满一年的由主管机关撤销。21963年《商标管理条例》第十一条规定商标核准注册后未予使用由工商行政管理局公告撤销。1982年《商标法》第三十条第四项规定注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令改正或者撤销其注册商标。此外，1983年《商标法实施细则》第二十条规定对有存在1982年《商标法》第三十条行为之一的，由地方工商行政管理部门通知商标注册人改正，拒不改正的，报请商标局处理。1988修正《商标法实施细则》第二十九条增加了对于存在连续三年不使用商标的行为，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标的规定。1993修订《商标法实施细则》相较于1988年修正《商标法实施细则》，于第二十九条增加了“不使用正当理由”。2001修正《商标法》第四十四条规定内容同1982年内容相同。2013修正《商标法》第四十九条第二款规定了：“注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”相较于2001修正《商标法》增设了“无正当理由”前缀限定。此外，为了同《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPS协定》）相适应，满足获取或者维持知识产权等程序做出的终局行政决定均应当接受司法或者准司法当局审查的要求，12001修正《商标法》在行政救济之外，增加了司法审查的救济。2 2019修正《商标法》关于注册商标不使用撤销制度未作任何改动。
检视商标法几次修改以及相关部门规章的变动，在《商标法》第三次修改以前，2001修正《商标法》规定了主管机关可以对未尽使用义务的商标依职权撤销。修改之后，2013修正《商标法》调整了该制度的受理模式，摒弃了商标主管机关依职权撤销注册商标的做法，从“商标局责令限期改正或者撤销”到“任何单位和个人可以向商标局申请撤销该注册商标”，实质上弱化了商标的行政管理色彩，注册商标不使用撤销制度实质上经历了从商标管理到商标争议解决的转变。
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（二）注册商标不使用撤销制度的实证分析
鉴于目前收录商标评审文书的数据库有限，笔者以知产宝为数据库来源进行检索，在商标评审文书中以“商标”、“撤销”、“连续三年不使用”为关键词进行筛选，共计获得79770份商标评审文书，其中商标驳回复审文书62659份，商标不予注册复审文书164份，商标无效宣告请求文书1081份，商标撤销复审文书15866份。
笔者选取知产宝、北大法宝数据库为数据来源进行检索，在知产宝数据库中，在“本院认为”字段出现“商标”、“撤销”、“连续三年不使用”为关键词，案由为商标确权授权行政纠纷，文书性质为“判决书”为检索条件，共计获得8043份判决书。对所得案件进一步分析整理，其中其他商标类型的行政案件4990份，涉及商标撤销复审行政的行政判决书共3053份。对3053份商标撤销复审行政判决书再次筛选，对因商标成为通用名称而被撤销的案件以及仅因程序问题不涉及商标使用认定的案件予以排除。其中涉及同一商标的不同审级案件，为了不重复统计，笔者以最后审级的案件进行统计，涉及同一商标的判决书共计345份。最后，在知产宝数据库中共计获得商标撤销复审行政判决书2569份，其中一审案件1031份，二审案件1529份，再审案件9份。
法律论文参考
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二、注册商标不使用撤销制度中商标使用的认定
（一）注册商标使用主体的认定
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第26条规定：“商标权利人自行使用，他人经许可使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定商标使用。”商标权人可对自己的商标进行使用自然无可争议。商标作为一种财产权的本质也使得商标权人可以通过商标许可获取利益，随着经济贸易的快速发展，市场主体对于商标许可的需求也不断增加，商标的品质保障功能使得消费者确信，同一商标下的商品具有稳定可预期的质量。因此，商标被许可人的使用也能够使得商标不断渗入市场，商标被许可人的行为本质上也就相当于商标权利人行为的复刻。
对于商标许可而言，实践中，是否存在书面的许可协议能够证明许可人的行为是争议的焦点，商标许可合同是否存在备案则不是审查重点，许可使用是否存在关乎商标权利来源的正当性，因此，法院多以没有许可合同否定商标的使用，笔者以为，口头许可亦不影响许可的存在。因此，在有确切证据能够证明许可行为的发生时，不应该就许可合同的确实否定商标使用，避免就使用形式否定实质判断。当然，被许可人的使用一定要建立在已经使用的前提下，若商标权人仅做出了商标许可行为，而被许可人实际上并未进行使用，亦不能称之为商标使用。
因此，实践中对以上两类主体的使用保持一致意见，而不违背商标权人意志的使用主体则需要进一步明晰。
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（二）注册商标使用行为的认定
1. 注册商标的公开使用
公开使用是指在公开的商业领域进行使用。可见，关键词在于“公开”和“商业”。关于商业使用，《TRIPS协定》第16条第1款强调了“在贸易过程中”，美国《兰哈姆法》对于商标使用明确需要在“商业中使用”，需要将商品投入流通市场，进入正常的贸易阶段。“商业使用”与“公开使用”相比，在含义上，商业使用偏向于突出商业的使用行为性质，公开使用则倾向使用行为的涵盖范围。对于仅存在于企业内部的之间的商业行为，可以称作是商业使用，内部的商业活动不必要进行公开，但是并不针对相关不特定公众。此外，现实中非营利性组织使用注册商标并非是在商业活动中的使用，因为并不以营利为目的，此时商业中使用的要件并不满足，但是面向了相关公众。可知，“商业使用”和“公开使用”的含义并不完全等同。
商标使用的公开使用要求商标需要为外界所知晓，由简单的文字标志动态演化成为链接商标权人和消费者之间的纽带，天然的要求商标在公众面前显现。只有商标被公开，进入市场流通领域，才能够为相关公众所认知和识别，商标识别功能的发挥要求商标被公开使用，无法和消费者接触的商标无法发挥自身识别功能。公开使用不可回避的问题是使用地域的确定，理论上，应当是在我国范围内的使用，但是实践中商业形式纷繁复杂，总会出现游离于要求之外又无法一刀切的否定的情况，因此，关于公开使用，目前的争议点主要集中在赠品上的使用的认定以及涉外定牌加工、出口行为中商标使用的认定上。
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三、 注册商标不使用撤销制度中商标使用证据的审核认定 ............................... 54
（一） 商标使用证据的抽样样本分析.................. 54
（二） 商标使用证据的审查现状............................................ 56
四、 注册商标不使用撤销制度的完善建议 ........................... 66
（一）完善商标使用的认定标准........................... 66
1. 主观上商标使用的意图.................................... 66
2. 客观上使用行为的状态....................................... 67
结 语 ............................................ 75
四、注册商标不使用撤销制度的完善建议
（一）完善商标使用的认定标准
从前文中对于裁判数据和商标使用的要件分析中可以知晓，第48条过于原则性的定义使得商标使用的标准在实践中仍然不够明确，尤其在商标使用的各个构成要件方面仍然存在相当的分歧，导致实践中对类似案件的裁判结果相异。对于范围、来源识别、使用意图等标准，单独的适用其实并不完善。商标的使用依赖于商标权人对商标的经营规划，商标权人生产经营的状况会影响到商标使用的状况。可以说，商标权人的经营状态对商标的生存状态有着极大的影响。因此，笔者以为，应当将商标使用放在商业情景中予以考察，商业情景即着重考虑商标权人所处的经营状态，根据商标权人的经营生存状态，分为事业的创立阶段，事业的存续阶段、事业结束的阶段。结合商标权人的营业状态，笔者认为，应当通过以下几个方面共同界定商标使用。
1. 主观上商标使用的意图
如前所述，国外许多国家和地区为了避免商标使用落入形同虚设的尴尬境地，多规定了商标使用必须是真实的使用，在以使用为取得商标权前提的国家，更是从申请时就强调了真实使用商标，否则驳回注册申请，即使有别于使用取得商标的国家，我国在注册申请阶段也已经逐步意识到使用意图的重要性，不以使用为目的的注册被予以排除，但是申请阶段对商标使用意图难以明确把握，加之基于效率考虑，除非申请人具有极为明显不使用的意图，几乎很难真正的将无使用意图的情形精准的剔除，因此，在申请阶段行政机关在进行审查时，实际上不会采取的过于严苛的审查标准，这也为没有使用意图的商标申请人提供了可乘之机，由此蒙混过关。申请阶段对商标使用意图把握的困境要求在使用阶段对商标使用的意图格外重视，使用意图要求商标权人必须将商标作为区分商标或者服务的标志。其次，真实包含了善意的内涵，即商标权人不是主动寻求自己商标同他人商标之间的联系，试图让消费者在两种商品或者服务之间产生本不应该存在的联系，故意迷惑消费者做出错误选择，借用别的商品和服务已经在市场上形成的良好口碑，从而为自己的商品和服务的销售开辟捷径，此种主观上的非善意的使用不能将其视之为使用。
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结 语
注册商标不使用撤销制度作为我国商标注册取得制度的弥补，是解决商标囤积，释放商标资源有效手段。国家知识产权局依申请审查商标是否进行了使用，进而做出维持或者注册商标的决定，可见，商标使用是该制度的核心。如何对商标使用进行认定，对商标使用证据进行认定需要进一步探讨。
本文首先通过检索商标评审文书和司法裁判文书进行实证分析，就整理所得数据可以发现注册商标不使用撤销制度发挥了其制度效能，但是在不同案件中仍然存在审查主体意见不统一的情况，可见商标使用的认定存在分歧。继续对评审文书和裁判文书分析可知，实践中对商标使用通常予以概括性总结，但缺乏具体内涵的解释，同时商标使用的认定标准众多，分别从不同角度对商标使用进行界定，具体到个案中对商标使用的构成要件又存在分歧。本文将重点集中在商标使用主体、使用行为、使用客体、使用意图、不使用正当理由分歧的分析之上，同时对于商标使用的证据予以抽样分析，梳理商标使用证据的现状。对商标使用的要件和使用证据深入研究后，可知注册商标不使用撤销制度需要进一步完善。在商标使用的认定标准上，应当结合商标权人的经营状态对我国注册商标不使用撤销制度中商标使用标准进行认定，应当满足三个要件，包括主观上使用商标的意图，客观上商标使用的状态，效果上识别功能的发挥。同时，应明确商标使用主体，不断完善商标使用行为，明确商标显著性改变的标准以及法定的不使用正当理由，尝试将防御商标作为不使用正当理由的例外，并完善证据的使用规则，避免因为证据的采信问题导致案件的裁判结果不一。
参考文献（略）