本文是一篇法学论文，笔者认为传统法制实践的历史经验和智慧也必将为建设有中国特色的现代化罪责理论体系提供强大助力。当然，如何更好地吸收其中的合理内核，以适应现代化罪责理论体系建设仍需进一步的理论研究与实践考察。
第一章 清代奸罪概述
第一节 清代奸罪概念
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奸罪是一项古老的犯罪，贯通古今。从现代刑法学的角度来看，奸罪主要是指强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系的犯罪。22妇女是指年满14周岁的女性。违背妇女意志是指违背妇女不愿与其发生性关系的真实意志表示。暴力，是指对人身实行强制手段，比如殴打、捆绑等，胁迫是指以伤害、揭发隐私等相威胁，其他手段是指醉酒、下迷药等类似方式。
中国古代奸罪的概念相当宽泛。对于“奸”，《说文·女部》注曰：“奸，犯淫也”， 23由此，奸即犯淫。对于“淫”，《小尔雅·广义》疏云：“男女不以礼交谓之淫”，24即男女之交，要依礼而行，否则视为犯淫。而依礼而交，就是要按照男女婚姻礼仪规定行事。《礼记·坊记》：“夫礼，坊民所淫，……故男女无媒不交，无币不相见。” 25古代男女如要交往见面，须遵循定婚礼仪，男女之间没有媒人，没有定婚礼金，不得见面交往。而见面后仍需遵循周公之礼，《周礼·司刑》疏云：“以义交，谓依六礼而婚者”，26只有在经过正式完婚“六礼”27后，方能发生性关系。男女之间未经过完整的婚姻礼仪而发生性关系，即为犯淫，要承担相应的罪责和刑罚。《魏书·刑法志》记载：“男女不以礼交皆死”，28《尚书大传》疏云“男女不以义交者，其刑宫”。
综上所述，遵循礼法道义是男女之交的核心原则，不符合礼义的男女性关系即为犯奸罪。而是否符合礼义，要以婚姻礼仪是否完备作为形式上判断标准。古代极为重视婚姻仪式，完整的婚姻是经过“父母之命，媒妁之言”并循“六礼”而成，不仅要有媒人还要有彩礼。如此，非经过定婚流程不得交往见面、非经过 “六礼”的完婚仪式不得发生性关系。由此可知，婚姻外男女性关系即是“奸”的意思，不以礼义而交即为“奸”。
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第二节 清代奸罪的特征
作为历代统治者严令禁止的犯罪行为，清代奸罪的特征主要表现如下：
首先，奸罪是严重破坏婚姻家庭关系的犯罪。在中国古代社会，奸罪的一方主体或对象是男性支配下的女性，中国古代女性不能支配自身婚姻、不能自主选择配偶，自然没有性自由权。未嫁之女从属于父权，已嫁之妇从属于夫权。女性一旦嫁给男性，其与丈夫间的婚姻法律关系因此而确立，无论男女合意的和奸还是被迫的强奸都是对夫权的侵犯，是对这种婚姻关系的破坏，在清代法律上反映为有夫奸惩罚重于无夫奸。
其次，奸罪是严重破坏社会统治秩序的犯罪。在古代的伦理道德规范之下，女子肩负着为夫家传宗接代的责任，婚外情严重危害家族子嗣传承，破坏家族秩序。并且中国古代社会家国相通，无论家族内部尊长卑幼之间的奸情，还是家族外部尊卑贵贱之间的奸事，都严重破坏了国家治理的根基，是对社会统治秩序的严重破坏。
然后，奸罪是严重违背社会道德观念的犯罪。为了维护作为统治基础的婚姻家庭关系，中国古代极力提倡和强化女性的贞洁观念，宋代理学代表人物程颐曾有“饿死事小，失节事大”之语，贞洁观念在清代法律上表现为女性都应有强烈的贞洁意志，一旦违背妇女意志强行与其发生性关系，那么加害者就要承担相应的罪责和刑罚。
最后奸罪还是危害人身安全的犯罪。在古代社会人们极度重视女性贞洁的情况下，一旦奸情暴露，不仅会导致本夫激愤杀奸，而且奸妇很有可能羞愤自杀。薛允升在对清代人命案件进行认定说，因奸杀人在清代占据人命案的十之六七。因此奸罪也属于危害人身安全的犯罪。如道光八年，杜进科强奸儿媳未成，致儿子和儿媳自缢，该犯畏罪欲自尽，又逼令剩下的次子二女一同缢毙，最终因一起强奸案导致一家五命全遭惨毙。
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第二章 《刑案汇览》奸罪案件罪责认定分析
第一节 凡奸案的罪责认定
凡奸案在《刑案汇览》中普遍存在，因为凡人不具有特殊身份伦理关系，所以通常根据犯罪事实来认定奸罪主体罪责。可以说，凡奸是其他特殊主体犯奸罪时罪责认定的基准。
第一、男女和奸案中对妇女惩罚更重。从清律及上述案例来看，虽然男女都坐和奸罪，但对妇女惩罚明显更重。首先从量刑上来看，案例1，有夫之妇汪氏与汪地通奸被捉，汪氏并不是依男女和奸律杖八十，而是依有夫奸杖九十。可见女性婚外情惩罚重于男性婚外情。其次，从子女分配及奸妇随后处境来看，女性惩罚更重。清律规定如果奸生子女，则由奸夫收养，奸妇施刑完毕后由其夫处置，允许嫁卖或者收留。54如案例1中汪氏与汪地通奸被捉获，照和奸例问施以刑罚后，将汪氏“断令伊夫领回, 听其去留”。
第二、本夫知情纵奸，须担负纵奸罪的罪责。在和奸案件中，清律要求本夫获知奸情时应予以阻止，否则属于知情纵容，承担纵容妻妾犯奸的罪责，此时本夫、奸夫、奸妇，各杖九十。如案例2周三老纵容伊姊曹周氏与人通奸，依照纵容妻女与人通奸律杖九十；案例3图克坦令雇工阎三将妻阎张氏改妆男扮，送入圈禁空房与之通奸。阎三、阎张氏照纵奸律杖九十，酌加枷号两个月。
第三、 男性和奸惩罚更重。按照《大清律例》规定，男女和奸杖八十，有夫者杖九十。而和同鸡奸则照军民相奸例加重处罚，杖一百加枷号一个月。56例如案例4，陶香纠众滋事，顾火头虽未随同，但其贪图陶香衣食，与其和奸。刑部“将顾火头改依军民相奸例, 枷号一个月, 杖一百”。57与之相比，道光七年许梅氏与家长无服族弟许舒沅通奸，地方法官拟枷号三十五日，杖九十。58此时与无服亲属之妾和奸较凡人和奸惩罚更重，但较和同鸡奸更轻。由此可见，男性之间和奸比男女和奸惩罚更重。
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第二节 亲属奸案的罪责认定
如附录所示，《刑案汇览》中“亲属奸”案有60件，在173件犯奸案件中，亲属奸案占比超三分之一。可见清代社会里亲属相奸的案件比较高发，是司法中比较棘手的问题。
一 奸同宗亲属案的罪责认定
童养媳一般是指贫穷家庭将无力抚养的幼女卖到他人家庭做童养媳，也叫“待年媳”或“养媳”。清朝童养婚存在普遍，在女孩年幼时便被未来的夫家领养，等到了适婚年龄，再举办婚姻仪式，结成正式的夫妻。61由此，童养媳在未经正式婚姻之前，她们的法律地位又该如何认定，是仍以在室子女论还是以已出嫁妇人论。当然，因为上文已经论证母家之人与之奸，不论是在室子女还是出嫁妇人皆可按本宗（母家）服制身份论处，那么夫家之人与之奸又该如何定罪量刑。
《刑案汇览》中良贱奸案只有2例，“犯奸”案中一例，“良贱相奸”案一例。之所以《刑案汇览》中良贱奸案罕见，一方面是因为良贱奸多表现为主仆奸这种特殊形态；另一方面，良贱奸也为娼罪所替代，例如官吏宿娼也算是一种良贱奸，但在司法中按照娼罪裁决。虽然这些案件未按照良贱奸论处，但良贱奸罪为清代普遍存在的良贱阶层之间奸罪案件提供兜底作用。
《刑案汇览》中主仆奸案共有14件，是除亲属奸外最多的奸罪案件，并且在这14件主仆奸案中，有9件因奸酿致人命。由此可见，主仆之间是奸案与命案的交叉高发区。主仆奸可以说是良贱奸的一种特殊情形，但相比一般良贱之间的奸事，主仆奸因为主仆名分的存在，导致其罪责认定更为特殊和复杂。
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第三章《刑案汇览》奸罪案罪责影响要素成因分析 ............ 38
第一节 身份对罪责认定的影响与成因分析 .......................... 38
一 性别对罪责认定的影响与成因分析 ................................... 38
二 亲等对罪责认定的影响与成因分析 ................................... 39
三 良贱和主仆名分对罪责认定的影响与成因分析 ......................... 40
结语 ................. 50
第三章《刑案汇览》奸罪案罪责影响要素成因分析
第一节 身份对罪责认定的影响与成因分析
一 性别对罪责认定的影响与成因分析
（一）同一奸罪下女性罪责重于男性
法学论文参考
就《刑案汇览》中凡奸案来看，在相同的情形下，存在男女主体罪责有别的情况。总体看来，在凡人和奸案件中，女性主体犯奸处罚重于男性主体犯奸。如在已婚男女分别犯和奸罪的情形下，男性依和奸律杖八十，女性则依有夫奸律杖九十；如果奸生子女则男性有抚养权，女性没有；并且对于已经犯奸的女性，其丈夫有权将其嫁卖他人。
之所以有这种差别是因为古代婚姻的最终目的是“上以事宗庙，而下以继后世”。108女子一旦为人夫妇，不仅负有从一而终的贞操义务，更重要的是肩负为夫家传宗接代的责任。因此，女性犯奸不仅违背妇德，更可能影响夫家的宗嗣血缘的纯正，影响子嗣传承。按照古代“七出”的说法：“淫，为其乱族也”。109所以有夫之妇犯奸不仅较无夫奸罪刑更重，而且奸生子女不能归入本宗，只能归奸夫。而且清代有嫁卖生妻的习俗，在妻子不能传宗接代和与人私通的情况下，丈夫都有可能嫁卖妻子。110因此依照清律和习俗，在女性已经犯奸的情况下，其丈夫有权嫁卖她。
（二）男性负担特殊的奸罪罪责
相比女性犯奸，男性犯奸的惩罚范围更大。在男性相奸和知情纵奸的情形下，其也要承担罪责。
明清男风盛行，男性相奸案件也因此较为常见。就《刑案汇览》中凡奸案来看，男性相奸会比照异性相奸加重处罚。一般男女和奸各杖八十，如是有夫奸则杖九十。而一般男性之间和奸则照军民相奸例，枷号一个月，杖一百。究其缘由，一方面是因为清代男风盛行，给社会秩序的稳定造成威胁，所以清政府通过立法来严禁男风犯罪。另一方面受儒家伦理法思想影响，《礼记·礼运》：“饮食男女，人之大欲存焉”、《女诫·夫妇》：“夫妇之道，参配阴阳，通达神明，信天地之弘义，人伦之大节也。”男女性欲是人最基本的欲望，夫妇之道更是阴阳交配，人伦大道。而同性性交不仅违背人伦常理，而且男风的普遍流行更是严重影响了宗族的传宗接代。相比妇女出轨，丈夫性取向的改变无疑更为严重的影响子嗣传承。所以，男性相奸罪责重于异性相奸。
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结语
奸罪是人类社会最古老的犯罪之一。在尚未明确和奸、强奸等犯奸行为区别时，古代立法中就已经开始根据身份来认定奸罪主体的罪责了。《小尔雅·广义》：“上淫曰蒸，下淫曰报，旁淫曰通。”150《烈女传·贞顺传》：“若诸侯外淫者绝，卿大夫外淫者放，士庶人外淫者宫割。”151而且自先秦开始，历代统治者都严厉打击犯奸行为，但直到清代，方才通过条例禁止家长奸家下有夫之妇，有犯者也只是轻笞四十。就清代奸罪司法实践来说，犯罪主体是处于客观社会关系中的具有不同伦理身份的个人，司法官需要充分考虑奸罪主体身份的独特性后，才会参酌法理进行裁判。可以说，身份已经成为认定奸罪主体罪责的重要根据。因主体固有的身份不同而异其罪责的原则早已成为传统司法实践的一部分。
现代法律讲究人人平等。在法律上，人们不分尊卑贵贱，一律平等地享有权利、承担义务。而这是传统中国礼法精神所根本排斥的。对以血缘为基础所构建的家国一体化社会来说，讲究尊卑贵贱既是常态化的社会现实，也是众人皆明的人伦之理。由于血缘关系的天然属性，加之儒家学说的修饰加工，从而使根植于血缘关系的传统伦理释放出惊人的能量，让人们确信彼此之间的不平等关系是正常的，合理的，是天定的。152古人对这种不平等性所持的态度恰如我们今天对平等所持的态度一样。人们普遍认可并服从于这种伦理秩序，由此导致司法实践中，根据身份不同来认定奸罪主体罪责反而是相对公平的、适宜的。
参考文献（略）