本文是一篇法学论文，笔者认为最高人民法院指导性案例由于处于探索阶段，在司法实践中存在各种各样的问题，例如效力不明确、司法适用效果不佳等。
一 、 最高人民法院指导性案例的概述
（ 一 ） 最高人民法院指导性案例与制定法
制定法的概念有狭义和广义之分。狭义的制定法指的是规范性法律文件，这些规范性文件具有普遍约束力。广义上的制定法，除了狭义的制定法之外，还包括立法决议、行政命令、司法解释等。广义上的制定法更多是针对某个具体的事项，其约束范围相比规范性法律文件更小，仅在法定的范围内具有法律效力。由于制定法是要求人们普遍遵守的、权利和义务为内容的行为规则，因此要求制定法是规范的、公开的和具有一般性的。规则的一般性要求放弃事物的特殊性，从中提取一些具有共同性、能被整合的要素，再通过抽象思维，产生在逻辑上可以自足的法律概念、法律规则、法律原则和技术性规定，这些要素构成制定法的内容。最后，通过司法适用将制定法适用于众多的、具有特殊性的个案。
乔治·莱考夫和马克·约翰逊提醒我们注意这样一个观点：现实完全外在于并独立于人类如何概念化世界，好像对现实的研究就是对物质世界的研究。这种现实观——所谓的客观现实——忽略了现实中人的方方面面，尤其是构成我们大多数经验的真实感知、概念化、动机、行为。然而现实的人的方面却对我们至关重要，并且因文化不同而不同，因为不同的文化有不同的概念系统。不同文化的概念系统部分取决于它们从中发展起来的那个物理环境。①法律同样受到环境和人的主观意志的影响，在勒康看来法律传统和文化的特殊性最为重要，因此强调差异具有有限性，强调比较必须要产生多样化的效果。②从立法到司法实践都有人的主观意志参与，人的主观意志又受到文化的影响，而该文化的形成又和当地的环境相关。制定法的形成过程和司法实践对法律的适用都是需要经过几次的转换过程，每次转换都包含着很复杂的因素。抽象法律条文在适用过程就会展现出它的有限性。例如制定法的形成过程就有可能形成相矛盾的制定法。制定法的形成主体有国家层面的还有地方层面的，此外还有授权机关，也就是说制定法的形成主体是多层次的。
法学论文参考
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（二）最高人民法院指导性案例与司法解释
指导性案例的司法适用问题绕不开对指导性案例的效力问题，因为多数的研究表明指导性案例的效力确实影响了法官对指导性案例的适用。理解指导性案例的效力问题需要先讨论清楚和司法解释的关系。现有的研究认为两者的关系有以下两种：一是并列关系，即认为指导性案例与司法解释是并行的。该种观点从制度建构出发，认为指导性案例制度和司法解释制度是两套并行的制度，因此指导性案例具有一定的独立性并行于司法解释。并列关系的观点存在的问题是，制度上的独立能不能说明最高人民法院指导性案例和司法解释在效力上是并列的。二是从属关系，即认为指导性案例是一种特殊的司法解释。例如董皞认为指导性案例就是司法解释的一种特殊情形。①虽然两者在外观上都有弥补法律漏洞的功能，但两者的性质是不同。姚建宗指出，司法解释就其性质而言，是有关立法活动的扩展和继续。②同样是在司法活动中彰显如何统一法律适用，指导性案例的裁判要点不能成为案件裁判的依据，其只能在裁判理由中出现，而司法解释却可以直接成为裁判依据。从属的前提是两者具有相同的性质，但两者处在不同的位阶。司法解释可以作为裁判依据，而指导性案例的裁判要点只能成为裁判理由，这不是位阶不同，而是两者性质根本就不同。因此认为最高人民法院指导性案例和司法解释是从属关系的观点并不准确。《人民法院组织法》（2018 年修订）规定最高人民法院可以对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释。最高人民法院可以发布指导性案例。这个表述并不能说明指导性案例和司法解释是并列的，这个条款只是为了说明指导性案例制度和司法解释制度得到全国人大常委会的授权。得到授权意味着，这两项制度是有法律依据的，是具有合法性的。
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二、最高人民法院指导性案例的效力
（一）最高人民法院指导性案例效力的溯源
拉伦茨提到判例应当被理解为法律的认识渊源，这点有助于我们换个角度来理解最高人民法院指导性案例的效力问题。判例作为法律的认识渊源，开发了判例的另一功能，就是让我们获得重新认识法律的窗口。法律经过高度抽象化，看似很明确，但实际上法律究竟是什么遇到具体的案件是看不清其内涵的。判例能够通过案件的基本事实，以及这些事实产生的法律关系，向我们展现出某个法律问题的边界，或许这个边界并不明确，但确确实实是可以看见的。利用这个边界，在具体的讨论中，也许能够帮助我们反过来重新思考某个法律规则的内涵，以及该内涵是否需要扩展以实现变化了的现实。
面对社会不断发展，新情况、新问题层出不穷的情况，法官可以通过判例总结出法律规则，作为对法律的补充和细化，成为重要的认识渊源。纯粹依靠法律的规定来推动法律的适用是有困难的，事实上，“正是社会不是法律，引发并首先塑造了新的制度；也正是社会，促使法院采取行动。”①法律作为社会控制的手段，是一个很强大的武器，违反法律规定很有可能会受到暴力机器的惩罚。但法律不仅仅是自上而下的控制社会，社会同样也会以各种形式塑造法律，因为法律要实实在在地解决社会问题，回应社会需求。而法官处于解决法律纠纷的第一线，在解决纠纷过程中需要创造一些裁判规则，事实上这既是一种自由，也是一种约束，因为法官不能以没有明确的法律规定而拒绝审理案件。正如卢埃林指出，如果法官是自由地——实际上是被迫——对无规则可用的全新案件作出判决， 他们在作出判决时至少要制定一项规则。②对新情况的处理，需要通过判例生成既合法又合理的规则是证成新案件正当性的重要基础。因此提升指导性案例的司法适用不在于明确指导性案例的效力，而是要开发指导性案例作为一种认识渊源，让我们有机会去确认一些法律的边界，并从中提炼出裁判规则，这才是指导性案例应该要发挥的作用。
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（二）最高人民法院指导性案例效力的学说论争
目前多数研究将指导性案例在司法适用中遇到困难的原因归结为指导性案例的效力不明，因此指导性案例的效力问题成为一个研究的重点。指导性案例的效力问题，未在学界达成共识。目前主要的观点有：（1）事实上的拘束力；（2）制度性权威；（3）说服力。学界对事实上的拘束力有两种认识，第一种是“事实上”的表述来自于对德国理论认识的翻译，即判例在司法实践中就其处理的法律问题享有事实上的约束力。目前德国学界的主流观点，以卡尔·拉伦茨为代表的学者认为判例在德国并不是正式的法律渊源，应当被理解为法律的认识渊源。即判例不具有直接强制法官予以援用的法律上或规范上的约束力，只在事实上享有强大的拘束力，可以称为是一种事实上约束力。“事实上的约束力”的本质是强调“不是判例本身有拘束力，而是判例中所表达和承载的法律解释与具体化具有拘束力，只要它们是‘正确的’。”①拉伦茨的事实上的拘束力说认为判例中所表达和承载的法律解释与具体化具有拘束力的观点是一种学理的探讨。
关于事实上的拘束力的另外一种观点是认为事实拘束力的渊源并非制度规范而是司法实践，即法官为了避免裁判被上诉审法院发回重审或直接依法改判，其很可能在事实上更重视上级法院的在先判例。也就是说该种观点认识事实上的拘束力是建立在审级制度上的。而实际上影响德国判例效力的因素是复杂的。德国的司法判例的拘束力在很大程度上取决于裁判法院在整个审级系统中的地位。②德国的司法机关分为联邦和州两个层面。联邦层面共有六个法院，与此相对应的是各州层面上的六个法院系统，联邦和各州的每个法院系统都有自己的法典。联邦宪法法院在其早期的裁判中就已经指出，它的任务只是审查法律的合法性，而不是审查法律的适当性。德国前司法部长布吉里特·齐普里斯在纪念《基本法》生效 60 周年的文章中指出：联邦宪法法院在众多的判例中坚守了这个原则，给予立法机关足够的空间，并未对立法权构成侵犯。③也就是说德国联邦宪法法院的判例并不会对立法权进行侵犯，而只是审查法律的合法性。
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三、最高人民法院指导性案例在司法适用中存在的问题..............................29
（一）判断待决案件与指导性案例相类似存在困难................................29
1. 难以把握基本案情...................................... 29
2. 缺乏类比推理的方法说明..................................30
四、最高人民法院指导性案例制度的完善路径..............................37
（一）完善待决案件与指导性案例相似性的判断标准............................37
1. 增加基本争点和关键事实作为判断相似性的内容....................... 37
2. 用类比推理的方法判断相似性........................................................38
结语..................................46
四、最高人民法院指导性案例制度的完善路径..............................37
四、最高人民法院指导性案例制度的完善路径
（一）完善待决案件与指导性案例相似性的判断标准
在我国像英国那样依靠观念上共同认可的行为规范来判断类案是不太可能的，进一步明确类案的判断标准是一条出路。为解决类案判断的问题最高人民法院相应地利用大数据，推出了类案检索制度。类案检索制度是指导性案例制度的一个配套制度，试图解决的是包括但不限于指导性案例制度在司法适用当中存在的难以判断待决案件和指导性案例的相似性的难题。数据库、数据分析和算法等科技手段的成熟为类案检索制度的实现提供了技术支持，有利于帮助实现类案的比对，这个做法在英美法系已经有一套比较成熟的机制。类案检索制度的适用在大数据当中有自动推送模式和主动搜索模式。主动推送是将一个案件的电子起诉书输入类案检索平台，平台能够根据算法自动识别该案件的标签。标签是具有共识的判别标准，通过这个标签系统自动将待决案件与司法大数据库中的案例进行比对，最终筛选出与该起诉书所诉案件相似的已决案件。主动搜索模式不同的是，法官在标签生成后提取关键词，再进行菜单式搜索，最后得到与待办案件相似的已决案例。①运用数据库是当下及将来提高司法效率的重要手段。面对快速发展的科技，我们需要谨慎对待，要思考其背后可能隐藏的伦理问题以及人是否会被算法绑架而使人发生“异化”丧失主体性。在无法抗拒这股潮流下，我们能做的是尽量利用好数据的便利，同时要时刻自我反思，谨防被算法困住。在类案检索制度中就看到这样的努力，有自动检索，也有主动检索。数据库带来的问题是如何标签，如何确立比较点，这是一个需要进一步进行研究的点。
法学论文怎么写
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结语
最高人民法院指导性案例是建设法治国家，实现全面依法治国的一个环节，要结合其他的制度来确立其边界，例如司法解释制度、类案检索、员额法官制度等。最高人民法院指导性案例由于处于探索阶段，在司法实践中存在各种各样的问题，例如效力不明确、司法适用效果不佳等。面对问题，首先要做的工作是努力去理解产生这样问题的原因所在以及这些问题是不是可以通过一些措施得到解决。法律制度是一张网，每种制度相互连接，相互弥补各自的缺陷，其本身也存在缺陷。也许，更为重要的并不是将自身的缺陷消灭，以实现自身的完美，而是如何与其他制度相连接，形成一种合力以实现依法治国。每种制度都有各自的功能，工作方法和思考路径不尽相同。指导性案例的思考路径不同于制定法，制定法更为关注的是抽象性规则，而指导性案例关注的是个殊性。具有普遍性的规则是个殊性之间实现相互理解的一个前提。重视个殊性并不是坚守一种保守主义，而是需要向其他经验开放，促成各种经验的交流和理解，最终在经验中为实现法治贡献一份力量。
参考文献（略）