一、霍姆斯的生平及所处时代背景
（一） 霍姆斯的生平
霍姆斯全称小奥利弗•温德尔•霍姆斯（Oliver Wendell Holmes, Jr.）（也译作：霍尔姆斯）,1841 年 3 月 8 日生于美国波士顿，1935 年 3 月 6 日因肺病在华盛顿特区去世,享年 94 岁。霍姆斯所属家族有着显赫的社会地位和光荣的传统，他的父亲奥利弗•温德尔•霍姆斯给人留下深刻印象的并不是他父亲的诗人与作家身份，也不是因为他的父亲是位受人尊敬的哈佛大学医学院解剖学教授，而是他父亲热烈活泼的性格，特别喜欢在早餐聚会上发表演讲，评论时事，而为当时的人们熟知。于此形成对比的是，霍姆斯的母亲阿梅莉亚•杰克逊•霍姆斯性格谦逊、和蔼、为人低调，是慈爱的母亲与人们眼中“一位理想的妻子”，“波士顿地区法官杰克逊的女儿”，他的母亲曾担任美国卫生委员会波士顿分会会长这一公职长达 30 年。“霍姆斯的其他前辈也很有分量：奥利佛和温德尔两个人葬在金氏教堂墓地；诗人多萝西•昆西和安妮•布拉德斯特里特；以及那些参加过美国独立战争的族人；当然这些前辈中的泰斗是查尔斯•杰克逊和艾比尔•霍姆斯。”对此伯纳德•施瓦茨谈到霍姆斯和他的族人是，“来自美国早期没有贵族头衔的‘新英格兰的婆罗门’”。
出身名门的小霍姆斯没有掩饰对家族历史的骄傲，大学期间，班级录的个人简历中他写着这样的话：“我的三个名字全都表明了我的家族渊源（即：奥利弗家族、温德尔家族与杰克逊家族）”。家族荣耀照耀下的霍姆斯延续家族的传统入读哈佛大学，1861 年毕业后，作为废奴运动的支持者加入联邦军，在军中三次负伤。军旅生涯结束后，1866 年在波士顿的一家律所执业，1870 年担任《美国法律评论》的编辑。霍姆斯最重要的职业生涯开始于 1882 年，在这一年中，他不仅得到了哈佛法学院教授的头衔，而且获得提名，成为他的家乡——马萨诸塞州最高法院的一名法官。1902 年，霍姆斯获得了时任美国总统罗斯福的青睐，被提名为美国最高法院大法官，直到 1932 年霍姆斯从联邦最高法院退休，在这长达半个世纪的职业生涯中，特别是在最高法院任职期间的一系列重大案件中的著名异议，使得霍姆斯获得了辉煌的成就。除了约翰•马歇尔（John Marshall）大法官之外，在美国法律发展史上，没有人能够超过这位巨人。他是“美国法律史上最伟大的先贤”，甚至有人将其评为“英语世界的历史上最伟大的法学家和法律学者”。在长期的司法实践基础上，经过诸多社会学家、法学家、哲学家的频繁思想交流，使用极浪漫的文字，匪夷所思的逻辑，霍姆斯形成了独特的法哲学思想。霍姆斯成为美国实用主义法学思想的奠基人，他那光芒万丈的实用主义思想深刻影响了美国法律的进程。特别是在 19 世纪末到 20 世纪初，他的思想恰似一盏明灯指引着美国这艘新船，渡过法律发展中的关键转折期。对众多的法律学家与法律史学家来讲，霍姆斯法官的成就在法律发达史中不仅是一座丰碑，无人企及，而且他亦是 20 世纪美国一流的预言家、思想家。他为美国本土的法律哲学奠定了深厚的基础，并“将美国法引向了未来”。霍姆斯的实用主义法学思想主要体现在两本著作集:《霍姆斯法学文集》（The Life of the Law Has been Experience:Justice Holmes Legal Papers ）与《普通法》（The Common Law）中。
（二） 时代背景
任何伟大的思想都与所处时代背景脱不了干系，社会环境无论是正面的还是负面的，都对时代伟大思想的产生起着或大或小的推动作用。实用主义（Pragmatism）作为时代思潮的一种，产生于 19 世纪末期，是美国历史上第一个真正本土意义的哲学门派，同世界上其他的伟大思想一样“都是自己时代精神的精华”。实用主义的之所以产生，因为这个时候的美国具备了成熟的政治、经济和文化条件。当时的美国“奴隶制不再是干扰和分裂联邦政治的因素，工业资本主义成为美国经济生活的主流，战前获得的广袤的西部领土以及战后涌入的大量移民，更是为美国资本主义的发展奠定了比欧洲各国更为优越的条件”。10产业结构上，“1869 年至 1873 年，美国国民生产总值平均年增长约 91 亿美元；1879 年至 1901 年，平均年增长约 371 亿美元；1912 年至 1916 年，平均年增长625 亿美元；1879 年至 1919 年，国民生产总值的年增长率为 3.72%，高于两次世界大战期间的增长率”。11经济上持续高速发展，到了 19 世纪末，美国已经从一个农业输出国转变为高度发达的工农业大国，成为世界资本主义集团中首屈一指的经济和军事大国。然而经济的迅猛发展带来了一系列的社会问题：原来安宁和谐的乡村生活被打破，大量农民进城，城乡矛盾尖锐；大量移民的涌入导致不同背景的文化冲突；住房、交通、卫生等设施严重滞后于城市的扩展等等。诸如此类的城市问题，给当时的社会保障、法律制度等各方面带来了挑战，深刻的影响了此后美国社会思想与制度的发展。
二、经验论思想
（一） 经验论的提出
“The life of the law has not been logic; it has been experience.”常被译作：法律的生命不是逻辑，而是经验。这句话是霍姆斯的名言,也是实用主义法学思想诞生的号角，它第一次出现是在霍姆斯给 1880 年兰德尔（C. C.Langdell）所著《合同法案例选编》一书所撰写的评论中。但霍姆斯法官却在评论中使用了一个双关语，这是“一本非常重要的著作，该著作的优点与局限性一样非常醒目”。这句话既是赞誉也充满讽刺，他认为，法律作为一个系统的逻辑性，在这本书中被过多的强调，忽略了以往历史经验和人类的时代需求。换句话说，兰德尔没有联系历史，也没有联系现实社会人们的需求。在指称这句名言时，多数人以“经验论”一词代替，但美国学者斯科特•布鲁尔则称之为“反逻辑”。1880年出版的《普通法》（The Common Law）一书的开篇中，霍姆斯重申了上述过分强调逻辑而忽视经验的做法，他写到：“本书的目的在于概括性的介绍普通法，为了达到这一目的，除了逻辑以外，还需要其他的工具；证明体系的逻辑一致性要求某些特定的结论是一回事，但这并不是全部；法律的生命不是逻辑，而是经验……但它的形式和机理以及它在多大程度上能够导致我们希望达到的效果，则极大的依赖于过去。”这是霍姆斯法官给那些只想凭借逻辑来解释普通法的人们的一个广泛警告。
三、预测论思想....... 18
（一）预测论思想的提出——法律是什么 ........ 18
（二）霍姆斯的观察视角——为什么是坏人的视角 ......... 19
（三）预测论思想评析..... 20
四、道德怀疑主义思想..... 25
（一）著述中出现的道德怀疑主义......... 25
（二）法律与道德在何种意义上不同 ...... 26
1、法律与道德的概念不同....... 26
2、法律与道德的内容不同....... 26
3、法律与道德在语言使用上不同的........ 27
（三）霍姆斯在论述法律与道德分离时的矛盾 ....... 27
1、《普通法》中在论及法律与道德分离时的矛盾..... 27
2、《法律的道路》中在论及法律与道德分离时的矛盾 ..... 28
（四）对道德怀疑主义的评价......... 28
五、司法克制与言论自由思想......... 30
（一）司法克制思想 ....... 30
1、洛克那诉纽约州案（Lochner V. New York State）..... 30
2、哈默诉代根哈特案（Hammer v. Dagenhert） .... 33
（二）保护言论自由的理论 ..... 35
结论
霍姆斯法官的一生是辉煌的、多产的，在法学上的造诣无人企及，是任何想要学习美国法律的人都无法绕开的巨擘。年少时，霍姆斯便胸怀法的公义，誓言抓住手中的利剑，视“法律”为职业法学人的情人，通过《普通法》（The CommonLaw）和《法律论文集》（Legal Papers）给我们呈现了一场从未有过的思想盛宴。研究霍姆斯的人都对之不吝言辞，给予崇高的评价，例如，美法学家卡多佐就说，霍姆斯以后的法学家将来要做的无非是对其加以发挥、评注。考夫曼对则说，霍姆斯的著作是下一代法律思想家的冲锋号。究竟如何评价霍姆斯的法学思想才是妥当的呢？ 笔者认为，可以通过以下四个方面对霍姆斯实用主义法学思想进行评价较为稳妥。霍姆斯冲破原有“制裁论”思想的禁锢，提出应该从“坏人的视角”观察法律。法律是什么？法律就是法院事实上将要做什么的预测。他的预测论思想，既承认了法律是普通民众的行为模式，也是法院的行为模式，法官必须按照法律来裁判案件，但同时，霍姆斯也强调了法官的预测可以称为法律，因为有法的空白以及法的进化使命，法官可以有自己的立法立场。
参考文献
[1][美]爱德华•怀特著：《奥利弗•温德尔•霍姆斯—法律与本我》[M]，孟纯才、陈琳译，北京：法律出版社，2009 年。
[2][美]伯纳德•施瓦茨著：《美国最高法院史》[M],毕洪海等译，北京：中国政法大学出版社，2005 年。
[3][美]霍姆斯著：《法律的生命在于经验—霍姆斯法学文集》[M],明辉译，北京：清华大学出版社，2007 年。
[4][美]斯蒂文•J•伯顿主编：《法律的道路及其影响—小奥利弗•温德尔•霍姆斯的遗产》[M],张芝梅、陈绪刚译，北京大学出版社，2012 年。
[5]明辉著：《霍姆斯：法律实用主义》[M]，黑龙江大学出版社，2009 年。
[6][德]马克思、恩克斯著：《马克思恩格斯全集》[M]第一卷，北京：人民出版社，1965 年。
[7]王希著：《原则与妥协：美国宪法的精神和实践》[M]，北京大学出版社，2005 年。
[8][美]吉尔伯特•C•菲特著：《美国经济史》[M]，辽宁人民出版社，1981 年。
[9]涂纪亮著：《实用主义、逻辑实证主义及其他》[M]，湖北：武汉大学出版社，2009 年。
[10][美]亨利•康马杰著：《美国精神》[M]，南木等译，北京：光明日报出版社，1988 年。