本文是一篇法学毕业论文，笔者认为婚姻家庭关系随着离婚率的上升逐渐成为社会关注的焦点问题，本文的讨论聚焦于夫妻一方赠与婚外第三者财产行为中的赠与人行为、行为动机及其应负的责任，期待能为维护婚姻家庭的稳定以及社会财产秩序的公平提出一些设想。
第一章 问题的提出
第一节 案例的引入
笔者分别在裁判文书网和北大法宝网以“婚外赠与”为关键词进行检索，裁判文书网检索到的案例一共有 9 件，时间分布在 2016 年至 2021 年，案由皆为合同纠纷或返还原物；北大法宝的检索结果为 9 件，时间分布在 2014 年至 2020年，案由皆为合同纠纷或不当得利。
以“赠与”、“婚外”、“第三者”、“共同财产制”为关键词在裁判文书网和北大法宝、无讼案例网进行检索，裁判文书网检索到的案例共 110 件，时间分布在 2014 年至 2022 年，案由为“合同纠纷”的有 82 件，案由为“不当得利返还”的有 18 件，案由为“返还原物”的有 10 件；北大法宝检索到的案例共116 件，时间分布在 2014 年至 2021 年，案由为“合同纠纷”的有 56 件，案由为“物权保护纠纷”的有 39 件，案由为“民间借贷纠纷”的有 21 件。
本文以“赠与”“婚外第三者”“财产”为关键词选取了长三角地区（主要为上海市、浙江省、安徽省、江苏省）55 件相关案例进行分析，分别从案件数量及时间分布、裁判理由分析、裁判结果分类等维度对案例进行分析，详细分析数据参见下图 2-1 至图 2-3。（注：以上数据截止 2022 年 3 月 12 日）
法学论文参考
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第二节 案件争议焦点分析
一、夫妻一方赠与婚外第三者财产行为的性质
用民事行为、法律行为，还是民事法律行为的概念统辖民法上的表意行为制度，学理上各家众说纷纭。23有学者认为应当用法律行为或民事行为的概念来统辖表意行为24，有学者则认为应使用民事法律行为的概念来统辖。25笔者同意后一种观点，即使用民事法律行为的概念来统辖表意行为，根据《民法典》第 133条的规定，民事法律行为具有设立、变更、终止民事法律关系的效果。本文所讨论的赠与行为属于民事法律行为而非事实行为，只要符合民事法律行为成立的一般要件即为成立。法院的判决对赠与婚外第三者财产行为进行了区分，符合民事法律行为有效要件的赠与构成一般赠与，一般的社会生活中的赠与是有效的。而违反民事法律行为有效要件的赠与行为是无效的，违背公序良俗的赠与属于因违反法律强制性规定的赠与，应当被认定为无效。
在（2020）沪 01 民终 1806 号案件中，法院从侧面考虑了赠与人主观动机，认为赠与人与受赠人之间的赠与行为属于基于民间借贷纠纷或正常社会生活往来而给付的赠与，不属于赠与婚外第三者行为，因此，赠与行为是有效的。
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第二章 夫妻一方赠与婚外第三者财产行为性质认定
第一节 夫妻一方赠与婚外第三者财产行为的界定
一、夫妻一方赠与婚外第三者财产行为的概念
文章讨论的夫妻一方赠与婚外第三者财产行为系指在夫妻关系存续期间，基于不正当婚外关系而作出的赠与第三者财产的行为。婚外第三者采用社会学上的概念，指通过与己婚之人建立暖昧、同居或重婚关系的方式介入他人婚姻关系的人，其主观心理不影响第三者的认定。
在司法实践中，法院界定婚外第三者的范围是根据《民法典》第 1057 条的规定，该条能为本文所讨论的婚外第三者范围界定提供参考。本文认为，婚外第三者不包括正常社会生活中有经济往来的第三方，仅指在法定财产制下夫妻一方为了维持或巩固婚外不正当关系而赠与婚外第三者财产的行为。现实生活中，一夜情后赠与财产较为少见，而嫖娼行为属于行政违法行为，也不属于本文所要讨论的婚外第三者的范畴，相应地，嫖资也不可视为赠与，一夜情行为或嫖娼行为中的第三者不属于本文所讨论的婚外第三者。二、夫妻一方赠与婚外第三者财产行为的类型
赠与婚外第三者财产行为形式多样，根据前述案例介绍，司法实践中，不同类型的赠与婚外第三者财产行为的效力也不相同，将赠与婚外第三者财产行为类型化，有利于准确地判断其效力。
（一）依赠与人主观心态不同进行的区分
一是赠与人的动机是为了建立、维持、加强婚外不正当同居关系和性关系而进行的赠与。二是赠与人为了终结与第三者的上述不正当关系，或者出于照顾第三者生活上的困境而进行的赠与。
（二）依受赠人主观心态不同进行的区分
一是受赠人明知赠与人婚姻关系存续。司法实践中大部分情况下受赠人都是明知赠与人在婚姻关系存续期间而为赠与行为，此种情况下受赠人具有主观过错，其赠与行为受赠效力不应受到法律的正面评价。二是受赠人不知赠与人婚姻关系存续，此种情况下受赠人一般不具有主观过错，其受赠效力不应受到法律的否定性评价。
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第二节 夫妻一方赠与婚外第三者财产行为的性质
关于夫妻一方赠与婚外第三者财产行为的性质，主要的理论学说包括赠与说、不法原因给付说和自然债说等。
一、夫妻一方赠与婚外第三者财产行为性质的不同理论
（一）赠与说
根据《民法典》规定，赠与合同是指赠与人把自己的财产无偿地送给受赠人，受赠人同意接受的合同。有学者认为夫妻一方赠与婚外第三者财产行为属于一般的赠与合同，婚外同居赠与具有赠与合同的性质，且满足赠与合同全部或部分生效要件。
（二）不法原因给付说
不法原因给付制度源于罗马法，不法原因给付是指给付原因违反了法律规定或者公序良俗时，不得请求返还，除非不法原因仅仅存在于受领人一方。不法原因是指违反法律强制性规定或公序良俗的原因。不法原因给付说有利于从源头上对这类行为进行规制，增加不法赠与人的违法成本。该处理原则的目的在于预防，如果夫或妻一方基于不法原因给付第三者并且已经完成财产的转移，就不能再要求返还，否则就违反了物权变动的基本原则，也会在社会中产生负面的指引作用，让赠与人为了维持婚外不当关系而毫无顾忌的实施赠与行为，让法律为其不法行为兜底。所以这种表面看似不合法的制度，实质上体现了更高程度的公平。
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第三章 夫妻一方赠与婚外第三者财产行为效力认定..................................17
第一节 我国夫妻一方赠与婚外第三者财产行为效力认定存在的问题.........17
一、认定赠与行为效力时未考虑当事人动机...........................17
二、笼统适用公序良俗原则认定赠与行为无效............................18
第四章 夫妻一方赠与婚外第三者财产行为无效后的财产处理规则....................28
第一节 我国相关立法规定及评析...............................28
第二节 域外财产处理规则——不法原因给付制度..............................28
结语.......................................31
第四章 夫妻一方赠与婚外第三者财产行为无效后的财产处理规则
第一节 我国相关立法规定及评析
依据我国《民法典》规定，若赠与合同的效力无效，无效性具有溯及力，基于赠与行为取得的财产就无法律依据，已履行财产行为应当回溯到赠与行为开始前，即赠与人可以主张返还财产。根据法律的规定，我国不承认物权变动的无因性理论，因此在法律框架下实施的民事法律行为有效性与否，是物权变动的基础法律行为。
然而，赠与婚外第三者行为的特征具有一定的复杂性，在有些情况下，受赠人对赠与人的婚姻状况完全不知情，属于善意的受赠人，在此情形下，如果赠与人仍然有权确认赠与行为无效，进而要求返还财产，善意受赠人的权益显然就难以得到救济了，赠与人可以肆无忌惮的维持婚外不正当关系而赠与第三者财产，这无形中也助长了不法赠与人的不良之风。
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结语
当今社会夫妻双方财产属性彼此分离的趋势愈发明显，对于赠与婚外第三者财产行为的效力认定就愈发不能趋于单一笼统，在效力认定时不能简单认为赠与人违背公序良俗或单方无权处分夫妻共同财产而一律做无效处理，在认定无效后处理赠与财产时可以适当借鉴域外不法原因给付制度酌情要求返还而非一律要求全额返还。
在认定赠与婚外第三者财产行为性质时应当考虑当事人主观动机，在认定赠与婚外第三者财产行为效力时主要应考虑三个方面：一是将当事人主观动机纳入考量范畴，二是审慎适用公序良俗原则，三是设立非常夫妻财产制。赠与行为被认定为无效后的财产处理解决路径为适当引入不法原因给付制度，与自然之债的处理相结合，赠与人基于成立婚外不正当关系而为的赠与若已经给付认定为有效，未给付的部分认定为无效，出于维护赠与人配偶利益的角度考虑，有效认定可与非常夫妻财产制结合起来考虑；二是在非常夫妻财产制下区分受赠人与赠与人配偶分别认定赠与效力，受赠人与赠与人配偶可向人民法院请求裁判变更为非常夫妻财产制，对无过错受赠人来说赠与行为有效，对赠与人配偶来说赠与行为无效，不应侵犯其合法权益；三是在认定赠与行为效力时考虑当事人主观动机，现行制度下倾向考虑受赠人主观动机，但笔者认为赠与人主观动机应是考察重点，赠与人在该种赠与中一定是基于不法目的，法律应当予以谴责，从该角度来说，一律认为赠与行为无效在客观上保护了赠与人利益，该种认定未免有主客观不统一之嫌，难以实现赠与婚外第三者行为中当事人利益的平衡保护。
参考文献（略）