本文是一篇法律论文，笔者认为没有不在算法控制下的平台劳动。网约配送员职业伤害保障从司法实践来看是诉讼的重要复杂内容，从理论研究上来看属于现实的前沿问题，结合司法实践与理论发展，将算法控制纳入到当前问题解决的视角当中，单纯的就劳动关系论劳动关系、就职业伤害谈职业伤害仿佛缺少一根串联网络平台与现实用工的线，而算法控制就是这根线。
第1章绪论
1.1研究背景和意义
1.1.1研究背景
新业态蓬勃成长，在发展的过程中，网约配送员等新业态劳动者面临劳动社会保障缺失或者保障不充分的风险。这种风险包含两方面：首先，网约配送员在时间追逐下，面临交通事故等职业伤害风险。其次，部分网约配送员送单途中遭遇交通事故、意外伤害而得不到赔偿，部分在工作中超负荷劳动（本文主要探讨在劳动中的意外伤害部分）。国家信息中心发布的《中国共享经济发展报告（2023）》（以下简称《报告》）数据显示，65.5%的外卖小哥认为工作面临最大的问题是交通安全问题，交通事故风险大。
网约配送员在劳动关系认定与劳动权益维护上存在困难。司法实践中无法认定劳动关系存在，劳动权益无法实现。据国家统计局台州调查队转载浙江省统计局网站公布的《浙江省外卖小哥工作生活状况调研报告》显示，网约配送员中有41.3%没有签订用工合同，37.2%没有参加任何社保，50.6%五险一金缴纳比例低或没有五险一金。这导致网约配送员无法采取工伤保险模式实现权益保障。
面对新业态劳动者职业伤害保障法律问题，各部门正在积极出台政策，探索完善职业伤害保障措施。2021年12月1日，全国总工会发布了《新就业形态劳动者劳动关系确认争议十大典型案例》，指导广大新就业形态劳动者增强法治意识，依法理性维权，引导企业规范用工，履行劳动者权益保障责任。北京市总工会于2021年制定了《关手维权向前一步积极构建和谐劳动关系的工作措施》在四个区开展新就业形态劳动者劳动保障权益维护试点工作。2022年1月和9月，人力资源社会保障部两次牵头召开平台企业用工行政指导会，督促头部平台企业落实《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《指导意见》）等政策。2022年12月26日，最高人民法院印发《关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》，提出涉新就业形态司法裁决中确认劳动关系的考量因素。这些政策在稳定性和权威性方面比较差，本文主要在这一方面展开论述。
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1.2文献综述
1.2.1研究现状
2023年7月16日，本文以“平台经济”、“平台从业者”、“劳动保障”、“法律责任”等为关键词，在知网上检索，一共检索到122篇核心期刊论文。通过预览文献内容，对文献进行筛选，当前研究主要集中在新业态与平台经济这一大背景下，主要研究视角集中于“新业态”、“平台经济”、“网约工”、“劳动关系”、“权益保障”等内容。
1.2.1.1关于网约平台劳动的相关研究
首先，对网约平台劳动的性质上存在两种认识。一种观点认为，当前网约平台的劳动已经不不属于传统的劳动关系。王建认为，网约平台劳动构成非标准劳动关系，①王天玉认为，网约平台劳动属于民事非典型合同中的混合合同。②而另一种观点则认为，当前网约平台劳动的本质，仍然属于传统的从属性劳动关系。例如，常凯认为，我国平台企业用工关系的基本性质仍为劳动关系，仍是具备人身从属性和经济从属性的雇佣劳动者。
其次，对网约平台劳动关系的认定存在多种不同观点。董保华认为，互联网平台经济发展中的劳动者就业遇到的问题，应当跳出“老解法”、寻求“新解法”。④沈建峰主张采用评价式、分解式以及探究事物本质与立法目的式的规范适用方法，按照类型思维使各种用工关系更贴合当事人之间的利益状况。⑤朱萌认为，在价值判断与事实认定层面，引入“经济现实标准”。⑥李雄,黄琳涵认为，应当从劳动法特殊的价值理念与新时代我国劳动关系的治理需求出发，明确价值指向，承认劳动关系认定的独立性，完善从属性的认定标准，构建多层次的权利义务体系。⑦这些观点都非常有价值。
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第2章网约配送员职业伤害保障概述
2.1网约配送员职业伤害保障的相关概念
2.1.1网约配送员的概念
网约配送员指的是通过移动互联网平台等，从事接收、验视客户订单，根据订单需求，按照平台智能规划路线，在一定时间内将订单物品递送至指定地点的服务人员。①总的来说，网约配送员是移动互联网技术革新的直接产物。理论界根据外卖平台中网约配送员和外卖平台用工关系不同，将网约配送员大致分为分为三种类型：
第一种是平台自营配送员。其特点是与平台签订劳动关系，平台管理并支付工资，时间和工资比较固定。自营网约配送员在性质上与传统的用工关系并无不同，由平台直接雇佣，受到平台的管理控制，属于劳动法调整的劳动关系。但是，现实中通过平台自营配送员的数量也少之又少。
第二种是代理商配送员。其特点是通过第三方代理商招聘，平台与代理商依据代理协议，由与平台合作的外包企业雇佣，由外包企业管理，从事在外包企业承接的平台企业某配送区域内的配送业务，同时利用平台的技术信息完成任务。
代理商配送员目前是网约平台用工中主要的方式之一，大多数骑手与代理商形成了稳定的法律关系。以美团为例，当申请注册网约配送员时，会分配站点同时有所谓的工作人员联系，要求到某一站点面试，工作人员会介绍工资构成、跑单任务量等内容，工资采取月结方式，需要在介绍的电瓶车地点购买、租用站点电瓶车（也可以自带），在规定时间内需要打卡。从工作内容来看，在任务量上有明确的要求，每单分配任务的时间等在APP上有明确的要求，跑单量与待遇直接挂钩，面临极端天气也要出勤，也有相应的处罚机制。从裁判现状来看，这一部分网约配送员是职业伤害保障诉讼案件中的主要群体之一。他们本身与平台及代理商之间存在着较强的经济从属性，同时，也存在一定的人格从属性，但是在申请劳动关系认定和工伤认定方面存在困难。
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2.2网约配送员职业伤害保障的现状
2.2.1网约配送员职业伤害保障的前沿理论现状
综合来看，当前网约配送员职业伤害保障的理论研究主要包含两部分。第一部分，网约配送员职业伤害保障中的劳动性质、劳动关系认定问题。第二部分，网约配送员职业伤害保障中，工伤保险、职业伤害保险等权益保障路径选择问题。这两部分，是实践中给网约配送员职业伤害保障带来困境的主要部分。
针对当前网约配送员职业伤害保障，理论界也采取了积极的回应，具体的研究在文献综述部分已经做了详述，本文在此不再赘述。而科技要素——“算法”，在网约配送员职业伤害保障中具有重要意义，能够回答劳动性质，解决劳动关系认定的从属性判定，为职业伤害保障实践提供路径选择。因此，本文重点介绍网约平台劳动中的“算法”。
通常情况下，“算法”指的是为“解决某一特定问题而采取一种有限、确定、有效并适合用计算机程序来实现的解决问题的方法，是计算机科学的基础”。①在劳动与社会保障法视角来看，“算法是实现对劳动过程管理控制的手段”更具有代表性，它依据海量的数据和强大的算力对人产生影响，从而达到控制劳动过程的效果。
目前理论界通常将算法控制理解成“算法权力”，因为算法具有与传统意义上的“权力”相同的特点—对人的影响。田思路提出，人工智能和算法的运用，使用工形态受到技术要素的影响，雇主管控效能得以提高，形成了雇主算法权力。
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第3章 网约配送员职业伤害保障存在的法律问题 ............................ 21
3.1 工伤保险模式下职业伤害保障存在困境 .................................... 21
3.1.1 劳动法律关系认定难 ............................... 21
3.1.2 工伤保险法律规范适用难 ...................................... 24
第4章 网约配送员职业伤害保障法律问题的对策 ............................ 31
4.1 完善工伤保险模式的对策 .......................... 31
4.1.1 优化劳动法律关系认定标准 .............................. 31
4.1.2 强化工伤保险法律规范适用 ............................. 35
结论 ............................. 42
第4章网约配送员职业伤害保障法律问题的对策
4.1完善工伤保险模式的对策
4.1.1优化劳动法律关系认定标准
劳动关系保护具有天然的优势，保障体系成熟完备，保障作用支撑性强，结合算法控制和价值追求，构建以劳动关系为保障核心的分层保障体系是网约配送员等网络平台劳动者应对职业伤害风险的现实路径选择。算法控制下劳动关系为基础的职业伤害保障仍然是保障体系的主体部分。
4.1.1.1对“劳动协议”的做实质审查
实质审查主要从“劳动协议”的平等性方面和可议性方面展开。前述内容提到，网约配送员在平台劳动中的“合意”受限制，像准入协议、工作性质和薪资收益等内容属于不可议的内容，通常是采取平台APP提供的格式条框，网约配送员只需要点击“我已知晓并同意”就能参与配送，至于是否可以选择成为何种工作性质、工作的具体形式和薪资发放等则不能选择，这就导致了网约配送员往往处于劣势，在寻求救济的过程中只能被牵着鼻子走。而对于这种问题，首先就要对“劳动协议”中体现平等性、可议性的内容进行审查。同时，本文认为，还应当在事前，对网约配送员平等的选择确定何种关系进行强化。有必要参照《劳动合同法》第三条的原则，对网络用工协议等内容进行规制，目的在于明确网约配送员的主观意愿，为分类保护提供依据。
当然，对于不同类型的网约配送员，在签署确定用工协议时根据不同的类型有着不同的平台，但是从社会责任角度讲，企业有义务明示相关内容，作为网约配送员应当有选择的权限。在APP注册之初应当提供不同的接口渠道，意愿成为全日制用工并建立劳动关系的，说明权利义务负担并提供相应格式条款协议；意愿从事兼职、自由劳动的，提供非劳动关系的第三类用工协议，按照现有规定明确相应责任。平等性之所以重要，是因为体现合意的协议可以作为纠纷解决的主要依据，在整个司法实践中，能够节省资源且提高实效。
法律论文参考
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结论
没有不在算法控制下的平台劳动。网约配送员职业伤害保障从司法实践来看是诉讼的重要复杂内容，从理论研究上来看属于现实的前沿问题，结合司法实践与理论发展，将算法控制纳入到当前问题解决的视角当中，单纯的就劳动关系论劳动关系、就职业伤害谈职业伤害仿佛缺少一根串联网络平台与现实用工的线，而算法控制就是这根线。平台企业通过算法控制这根细细的看起来晶莹剔透的线，将网约配送员像提线木偶那样牢牢控制，躲在幕后，一方面利用算法控制网约配送员提供服务把劳动过程的增值收益收入囊中，一方面把自己塑造成中间人规避应尽的劳动保障义务。劳动者看似脱离了传统的劳动场所变成了自由人，但是其实际仍然掌握在平台企业手中，通过算法控制这跟不起眼的线牢牢把握着生产过程。
在应对职业伤害风险的问题上，很多问题并不是法律难题或者说立法难题，而是价值取向问题。法律不是被发明的，它有充足的技术去解决问题。但是通过对试点政策的分析，我们很容易看出背后各方的博弈。关系到最底层劳动者的问题绝无模棱两可的可能。要考虑到社会经济发展，但是从公共政策维度去回应，消解新业态发展带来的结构性风险是我们必须要做的。一方面要从立法上明确我们保护的价值所在，另一方面也要循序渐进引导劳动者的法治意识不断提升。
参考文献（略）