本文是一篇法学论文,笔者认为区分帮信罪与关联犯罪的界限,应坚持帮信罪系相对的帮助行为正犯化的结果,将其实行行为分为共犯型帮信行为与非共犯型帮信行为,以分别肯定其同时具有依附性与独立性,再以具体司法实践个案情形判断帮信罪与关联罪名的界限。
第一章帮信罪与关联犯罪的司法认定现状
一、帮信罪关联犯罪的范围
实证研究发现,帮信罪具有取代上游罪名而被不当优先适用的口袋罪趋势。具体表现为帮信罪罪名适用频率的增加以及关联罪名适用频率的降低。而欲论清帮信罪的口袋罪趋势以及与关联犯罪的界限,应首先限定关联犯罪的范围。
(一)学界研究的帮信罪关联犯罪
首先,应明确“关联犯罪”之概念,有观点认为“关联犯罪”是指从犯罪附属于主犯罪的存在,彼此组成存在依附与被依附关系的犯罪群。此概念具有以下特征:1.犯罪群内存在两个以上不同种之罪;2.从犯罪与主犯罪间存在依附与被依附关系,依附关系即主犯罪成立是从犯罪成立的必要条件;3.从犯罪行为人具有对主犯罪的主观明知。
其次,“关联犯罪”之概念,其设立之初是为了应对洗钱罪的司法认定问题,其产生晚于“上下游犯罪”和“原派生犯罪”等概念。对洗钱行为的刑事规制最初见于《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》(以下简称《决定》),《决定》将洗钱犯罪的行为对象限定于毒品犯罪。之后我国1997年刑法典将洗钱犯罪单独设立为洗钱罪并将洗钱犯罪的行为对象扩大为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪。面对洗钱罪客观构成要件的改变,有观点主张使用“上下游犯罪”之概念界定洗钱罪的“对象性犯罪”的类犯罪范围;2还有观点主张使用“原生派生犯罪”之概念去限定洗钱罪的犯罪对象。3前者概念突出先后次序,后者概念突出因果关系,而“关联犯罪”之概念系综合两者特点,将先后关系与因果关系均评价为依附关系,以统一学术概念、为研究提供便利。
法学论文怎么写
..........................
二、帮信罪的口袋罪趋势
“口袋罪是我国刑法学界对于某些构成要件行为具有一定的开放性的罪名的俗称。”1帮信罪自被激活以后,亦应提防被“过热”适用,因其客观行为方式泛化、法定刑较轻等特点,也使得该罪天生蕴藏着“口袋化”的基因。
(一)帮信罪适用频率增加
帮信罪成立于2015年11月1日,截至2020年“断卡行动”开始前,帮信罪案件数量均较少且保持逐年缓慢增长,但从2021年开始,帮信罪案件数量呈现大幅增长,从2020年的3014件增长到2021年的20756件,同比增长589%,帮信罪名开始被真正激活。
数量的激增源于我国对信息网络领域犯罪“打早打小”的现实需要,在《意见二》第十二条明确规定了正犯未到案时的处理规则:“实施诈骗的行为人尚未到案,可以依法先行追究已到案的上述犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。”且在第七条增添了两项可认定为帮信行为的类型,由此可见对帮信罪的客观行为方式采取了开放式列举。司法解释对帮信罪的司法认定依据、认定标准以及与关联罪名的关系均做出了细化规定:如2019年11月1日施行的《解释》的第11条规定了7种可推定行为人明知上游利用信息网络实施犯罪的情形,允许推定减轻了主观认定的困难,还在第12条规定了7种认定帮信罪“情节严重”的情形。此外《意见二》在综上,本阶段应打击犯罪的实际需要,司法解释在帮信罪认定的主客观方面均作了细化,认可帮信罪的独立意义,帮信罪名得到了激活,这是互联网3.0时代下我国法治的进步体现。但帮信罪宽泛的客观行为类型和允许推定的主观明知导致帮信罪司法认定中存在问题,这一问题表现为帮信罪在司法认定中的口袋罪趋势,本质源于帮信罪与关联罪名的界限模糊。
.........................
第二章帮信罪与关联犯罪界限的区分前提
一、学界有关帮信罪性质的观点
帮信罪与关联罪名的界限不明,而这根源于严密刑事法网和轻缓刑罚处罚间的矛盾。1为化解此矛盾,本文主张因帮信罪同时具备独立性与依附性,故应主张其系相对的帮助行为正犯化的结果,但学界目前对帮信罪的性质仍有争议,故下文将先对其他学说展开评析。
(一)积量构罪说
“积量构罪说”在诸多学说中较具有代表性,其主张帮信罪是个独立的罪名,不依靠上游犯罪的成立而成立,且帮信罪有着上游罪名均不保护的保护法益——信息网络安全管理秩序,这一保护法益并不依附于被帮助犯罪侵犯的保护法益。同时其从帮信行为的特点出发,主张“一对多”的帮助方式虽单个危害性不足,但“海量构罪”亦可产生累积性的严重社会危害,众多被帮助行为造成的危害性均汇聚于辐射中心的帮助行为,由此帮助行为构成独立罪名便具备了刑事可罚性。
(二)帮助行为正犯化说
帮助行为正犯化说仍将帮信行为的本质视作上游犯罪的帮助行为,但其注意到互联网领域中共犯形态的异化,且认识到适用传统共犯理论认定帮信行为构成上游犯罪的共犯存在障碍,所以立法将帮信行为当作正犯行为处理,新增了帮信罪。此学说主张帮信罪是将共犯行为(帮助行为)单独构成独立罪名的结果,并且设置独立法定刑。
.............................
二、帮信罪性质理论学说的评析
(一)对积量构罪说的思考
积量构罪说基于帮信罪的专业化特征,主张帮信罪的单次危害行为较传统累积犯具有更低的危害基量,每个帮信行为只是情节显著轻微且危害不大的,但实行的行为次数远超累积犯,当危害累积达到一定程度才能构罪。
积量构罪说的前提是肯定帮信罪的独立性,提出帮信罪不同于上游犯罪的独立保护法益——网络安全管理秩序法益。应当肯定的是,其注意到了帮信罪与传统共犯形态特点上的差异,对多次且微量的帮信行为的构罪路径进行了规制。
但本文认为因网络空间发展迅速,帮信罪客观形态与司法适用的主要矛盾产生了变化,上文参考文献的实证分析样本判决限于研究年代,仅从2015年11月至2018年5月,未能跨越相关司法解释施行前后,未能完整体现适用罪名的前后差异。这就导致此学说未能认识到帮信行为的两面性,忽视了帮信行为种类的不同,不能用于规制不能构成共犯的帮信行为。现部分帮信行为危害性已大于上游正犯行为,呈现出“大量且大害”趋势,此类帮信行为单次已经具备独立的刑事可罚性。同时实践中还有“上游正犯难以查清,但明知上游信息网络犯罪,帮信行为仅能认定帮信罪”的情形。所以认为所有帮信行为需积量方可构罪,对处理界限问题有失片面。
.............................
第三章 帮信罪与掩隐罪的界限 ....................... 21
一、 司法认定现状 .................................... 21
(一) 存在同行为不同罪现象 ........................... 21
(二) 存在罪数关系混乱现象 .......................... 22
第四章 帮信罪与诈骗罪的界限 ............................ 30
一、 司法认定现状 ............................ 30
(一) 帮信罪的不当优先适用现象 .......................... 30
(二) 帮信罪主观明知证明标准的降低趋势 .................. 31
第五章 帮信罪与妨害信用卡管理罪的界限 .................... 38
一、 司法认定现状 .............................. 38
(一) 存在同行为不同罪现象 .................................. 38
(二) 存在罪数关系认定混乱现象 ............................... 39
第五章帮信罪与妨害信用卡管理罪的界限
一、司法认定现状
法学论文参考
由本文绪论部分的实证数据可知,2021年为帮信罪适用数量大幅增加的一年。数量增加的主要原因是自2020年10月起相关部门开展“断卡”“净网”专项行动,坚持对信用卡犯罪、网络犯罪“打早打小”,将以“银行卡四件套”为载体的支付结算型帮信行为认定帮信罪。不可否认目前存在对“支付结算”概念的扩张解释趋势,同时正是大量的将支付结算型帮信行为认定为帮信罪的司法判例导致了帮信罪的“口袋罪”趋势,故厘清帮信罪与妨害信用卡管理罪的界限是正确认定帮信罪的必然要求。
(一)存在同行为不同罪现象
当帮信行为不仅具有支付结算外观,且以信用卡为行为载体时,部分司法认定会出现同行为不同罪的现象,对行为数量和罪名界限的认定会出现错误,此概因对妨害信用卡管理的保护法益不明所导致的。
例如被告人陈某帮信罪一案中,被告人陈某明知上游行为人利用银行卡实施信息网络犯罪,仍将自己的信用卡以及其女友的信用卡出售给上游行为人,陈某以此方式非法获利12000元,经查陈某与其女友的信用卡在售出期间共有121.3万元的进账。一审法院认为陈某出售自己银行卡的行为构成帮信罪,同时出售其女友银行卡的行为构成妨害信用卡管理罪,数罪并罚。二审法院认为:“无论是出售自己的银行卡还是他人的银行卡,其行为本质都是帮助他人接收、流转上游网络犯罪的赃款,在刑法意义上属于同一种行为。”1最终改判上诉人仅构成帮信罪,此主张在其他多个案例中均可体现。2一审法院将基于同一犯罪故意、侵犯同一法益的售卖信用卡行为,刻意割裂为“售自己卡”与“售他人卡”两个行为,从而对两行为适用不同的罪名,这即是对妨害信用卡管理罪的本质及保护法益认识不明的体现,而二审法院的裁判理由具有合理性。
..............................
结论
帮信罪作为信息网络领域的“折翼罪名”,其设立目的就是为了严密刑事法网以及对帮助信息网络犯罪行为打早打小,应认可帮信罪的设立是互联网3.0时代对风险社会的积极应对,但是帮信罪的适用亦应符合罪责刑相适应原则,帮信罪与关联犯罪的界限应当厘清,对帮信罪司法认定中出现的口袋罪趋势应予以应对。
帮信罪是相对的帮助行为正犯化的结果。帮信行为能否被正犯化应当视具体案件情形而定,当帮信行为可以被认定为上游被帮助犯罪的共犯时,则应基于帮信罪的依附性将帮信行为共犯化,考虑能否成立上游犯罪共犯;而当帮信行为只符合《解释》第12条第2款的情形时,应承认帮信罪的独立性,否认成立上游犯罪共犯的可能,仅考虑能否成立帮信罪。
应借助讨论帮信罪与具体关联罪名的界限来厘清帮信罪的司法认定条件。从保护法益、行为发生阶段以及主观明知的具体对象三方面区分掩隐罪与帮信罪的界限,前者的保护法益是上游犯罪被害人对赃物的追求权以及司法机关对赃物的正常追缴秩序,发生在上游犯罪已既遂或虽然未遂但已经终结后,行为人须明知行为对象是“犯罪所得及其产生的收益”;后者的保护法益是国家对信息网络安全的管理秩序,发生在上游犯罪既遂前,行为人须明知行为对象为“他人利用信息网络实施犯罪”。从客观行为、主观明知的程度以及行为主体三方面区分诈骗罪与帮信罪的界限,具体而言仅有共犯型帮信行为可能构成前者的共犯,非共犯型帮信行为不能构成前者的共犯;前者成立须达到高标准的犯意联络,后者仅需达到低标准的主观明知;具体分析个案行为主体在共同犯罪中的层级和作用以判断与诈骗罪的联系程度。从保护法益与客观行为两方面区分妨害信用卡管理罪与帮信罪的界限,由前者的行为对象为广义的信用卡,可认定前者的保护法益为信用卡秩序的正常运行;由后者的行为对象为银行卡四件套,可认定支付结算型帮信行为会侵犯国家对信息网络安全的管理秩序。非法持有他人信用卡行为与帮信行为系牵连关系,应以牵连犯规则处理。
参考文献(略)