本文是一篇法学论文，本文创新之处在于结合理论研究和实务案例，对新增的遗嘱方式设立居住权制度进行分析和论证。在介绍居住权基础理论的前提下，通过学理论证和检索实务案例，梳理、整合遗嘱方式设立居住权的立法和司法现状，对遗嘱方式设立居住权的生效时间认定、居住权人义务规则的填补以及居住权与其他权利冲突的问题进行了论证并提出了明确的观点、对问题提出了具体解决措施。
一、遗嘱方式设立居住权概述
（一）居住权基础理论
1、居住权的历史演变
以现代民法体系审视罗马法中物权之分类，居住权、用益权和使用权都隶属于人役权制度之下。从产生时间先后来看，用益权产生时间最早，其次是使用权，居住权的产生时间最晚。换言之，产生时间较晚的使用权和居住权其实都脱胎于用益权，故在阐述居住权历史演变过程，须从用益权谈起。
用益权指“无偿地使用、收益他人的物同时不改变物的本质的权利。”22任何权利的产生都有其独特的社会背景，用益权的产生离不开与遗产继承相关的社会需求。囿于罗马法中严苛的继承制度，为了解决没有继承权的子女以及丈夫死后的在世配偶的生活居住问题，生前通过遗赠为遗孀、无继承权的子女设立用益权成为当时常见的保障家人后续生活的方式。然而由于用益权不仅具有使用还具备收益的权利，真正所有权人在此种情况下享有的所有权被严重剥夺，极度名不副实，也被称为“虚空所有权”。23这种极大架空所有权的现象冲击了当时所有权至上的地位，继而催生使用权的出现。
公元一世纪左右，使用权自用益权中分化出来，并逐渐成为与用益权并列的一种权利类型。顾名思义使用权与用益权，最明显的理论区别在于前者不再有收益之权能，而是在个人需要之限度内，使用标的物而已。24然而，现实需求很快对此提出了挑战，全盘否定使用权的收益权能将导致遗嘱或遗赠的效力问题陷入争论。因此法学家乌尔比安对其观点加以修正，认为使用权人可以有限度地收取孳息，并且对孳息在主体、目的和场所进行了相应限制，即主体限于使用权人及其家人和宴客；使用目的限于供个人使用不得滥用以及为家庭生计需要；场所则限制于村舍中。
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（二）遗嘱方式设立居住权的要件
1、遗嘱方式设立居住权的权利主体
（1）自然人为遗嘱方式设立居住权的权利主体
遗嘱方式设立居住权主体范围从广义上来看不仅包括居住权人范围认定也包括居住权的设立人范围，毋庸置疑，自然人为遗嘱方式设立居住权的权利主体。首先，自然人可以是居住权人。居住权制度的设计初衷本就为保障特定自然人居住需要，在遗嘱方式设立居住权中，该特定人可能是立遗嘱人的法定继承人或者其他近亲属以及其他与立遗嘱人关系密切的人。其次，自然人也是遗嘱方式设立居住权的设立人，但是无民事行为能力人和限制民事行为能力人应被排除在外。结合我国《民法典》继承编第1133条和第1143条之规定，遗嘱设立人应当具备完全民事行为能力，限制民事行为能力人和无民事行为能力人所立遗嘱无效，故居住权设立人应当是完全民事行为能力人。综上，从广义上看，自然人为遗嘱方式设立居住权的权利主体，但应注意只有完全民事行为能力人才具备居住权设立人之资格。
学界对权利主体范围的争议主要体现在以下三个方面。其一，法人与非法人组织是否具备成为遗嘱方式设立居住权之当事人的可能性；其二，在房屋共有前提下，设立人能否在未征得其他共有人同意情况下以遗嘱方式为第三人设立居住权；其三，他人范围是否包括房屋共有人，即房屋共有人能否成为居住权人。
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二、遗嘱方式设立居住权的法律释义
（一）《民法典》第371条之解读
1、第371条为准用性规则
《民法典》第371条规定“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定”。63针对该条文的定性立法者很明显已经通过使用参照适用的字眼进行了提示。根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会办公室《立法工作规范手册试行》之规定，“参照适用调整范围为本属于该法律调整范围逻辑内涵的自然延伸，但是没有直接纳入法律规范调整事项。”64而根据法理学规则的分类来看，该规则属于典型的准用性规则。所谓准用性规则是指内容本身没有规定具体行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容的规则。
学界对于准用性规则研究较少，目前可见的研究中学者郑玉波认为：“准用，乃立法时避免法条文字之繁复，特将某种事项，明定比照其类似事项已有之规定，而处理者是也”。65学者刘凤景则认为该种观点较为浅显，缺少理论性，并在此基础上进行细化，认为准用性条文是指法律文本授权法律实施者在解决个案时，将原本针对ａ事项且有“比照”、“参照”等外观标识的法条A，适用于与ａ具有某种程度的类似性但又存有差异的ｂ事项的一种特殊的引用性法条形式。66根据以上观点，笔者认为对于准用性规则的识别，可从以下三个方面着手。
首先，从文字层面来看，准用性规则往带有参照、比照、按照等明显可供识别的字眼。比如《民法典》合同编第646条“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定”。67就属于典型的准用性条款，该条文中出现了明显的标识文字“参照”；再比如《民法典》第108条“非法人组织除适用本章规定外，参照适用本编第三章第一节的有关规定”。
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（二）《民法典》遗嘱之释义
遗嘱方式设立居住权的要素之一便是遗嘱，在进一步讨论遗嘱方式设立居住权之前有必要对遗嘱相关问题进行释明。
1、遗嘱概述
遗嘱是自然人生前以一定形式表达其对死后财产分配的意思表示，是自然人对个人财产权利的一种延伸，允许遗嘱人根据自己的意愿安排其遗产的归属和分配。我国民法典规定了遗嘱设立方式有自书、代书、打印、录音录像、口头和公证六种形式；遗嘱体现了民法中的自愿原则，遗嘱人生前可通过设立遗嘱的方式按照自己的意志对财产进行预先分配；合法遗嘱在遗嘱人去世时即发生法律效力，各继承人可以根据遗嘱进行财产分配，免去多余纠纷；遗嘱具有可撤销性，在遗嘱生效前，遗嘱人可随时撤销遗嘱或者订立新遗嘱的行为撤销之前的遗嘱。
《民法典》就遗嘱的规定乃是针对自然人所立的单独遗嘱而言，而实践中夫妻共同遗嘱作为共同遗嘱的一种常见却复杂的法律行为却不能对上述遗嘱规定进行全面参照适用，尤其是夫妻共同遗嘱在一方死亡、一方生存时的共同遗嘱生效时间、遗嘱效力问题和在世配偶能否单方撤回、变更共同遗嘱问题更是众说纷纭。
共同遗嘱是指由两个或以上的遗嘱人共同订立一份遗嘱，在一份遗嘱中同时处分两名以上遗嘱人各自独有的或共同的财产。80而夫妻共同遗嘱可以通过双方意思表示的组合设计达到保护特定人如未成年子女或生存配偶利益、家产整体移转而避免因继承被零碎化、避免因遗产继承催生纠纷等功能而在实践中得到广泛运用。81从这一意义来看，夫妻共同遗嘱与居住权制度在保障生存配偶利益方面似乎是殊途同归。而司法实务中也确实已经出现了通过夫妻共同遗嘱设立居住权之案例。82此类情形较一般遗嘱更为复杂，因共同遗嘱的生效时间、生存配偶是否享有单方撤销、变更共同遗嘱之权利等问题，法律尚未明确规定，故此时居住权的设立和生效问题也随之更为复杂。
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三、遗嘱方式设立居住权之生效认定 ........................ 34
（一）遗嘱方式设立居住权生效规则争议学说 ....................... 34
1、登记对抗主义与登记生效主义 .............................. 35
2、移转主义与宣示主义 ...................................... 36
四、遗嘱方式设立居住权中居住权人义务规则的缺失与填补 .... 47
（一）《民法典》中居住权人义务规则的缺失 ....................... 47
（二）居住权人义务规则的完善 ................................... 47
五、遗嘱方式设立居住权中居住权与其他权利冲突与解决 ...... 51
（一）居住权与所有权之冲突 ..................................... 51
1、居住权与房屋继承人所有权之冲突 .......................... 51
2、居住权与房屋买受人所有权之冲突 .......................... 52
五、遗嘱方式设立居住权中居住权与其他权利冲突与解决
（一）居住权与所有权之冲突
所有权作为物权法中最基本的权利，抵押权、用益物权等权利皆是为充分发挥物之效用而逐渐从所有权中分化出来的权利。立法上实行所有权和使用权分离的做法可以既满足所有权人对物之处分，又可以实现物权效益。居住权作为一项用益物权，其本身的设立与所有权并不会产生冲突，反而能够有效发挥房屋的效用，然而在遗嘱生效后继承同步开始，此时居住权与所有权之间极易发生冲突，具体来说包括居住权人与房屋继承人之间的冲突、居住权人与房屋买受人之间的冲突以及居住权人与房屋共有人的冲突。
1、居住权与房屋继承人所有权之冲突
就该类型冲突来说，实践中常见情形往往为继承人否认居住权的设立以及居住权人阻碍房屋所有权人对房屋进行再次处分两种情形。
（1）继承人否认居住权之设立
在继承人否认居住权的设立进而产生纠纷的情形中，继承人通常提起形成之诉，请求法院判决居住权人排除妨碍或归还房屋，而居住权人则提起确认之诉请求确认居住权效力。比如在周阳、周海山占有物返还纠纷案中，诉争房屋在被继承人死亡之前一直由周海山居住，并且在此前居住人周海山离婚诉讼中，周建军明确表明赋予周海山永久居住的权利。而在被继承人死亡后，继承人周阳请求法院判处被告周海山返还房屋。尽管案件发生时居住权尚未入典，法院认为被继承人周建军作为所有人有权将房屋占有、使用权让与他人，继承人周阳对其取得所有权之前的处置行为无权改变，其请求返还诉争房屋的诉讼请求无事实依据。127在前民法典时代，法院对此类纠纷的裁判路径更多的是认为当事人在房屋上设定的终身居住权是所有权派生之权利，所有权人有权进行处分，虽然法律上无居住权之存在，但不影响当事人对房屋享有终身占有、居住之权利。
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结论
居住权制度源远流长，尽管如此，鉴于其权利性质却在我国步履维艰，直至此次《民法典》编纂才终于历经千辛万苦正式进入我国民法体系之中。此次用益物权编以6个条文的体量赋予了居住权制度以新生，尽管条文不多但是其新增意义却十分重大。遗嘱方式设立居住权更是寥寥数语，不仅起到引导和宣告作用，对于条文的解读和适用才是后续研究和实务的重中之重。
在入典之后，如何利用居住权制度缓解我国当前住房资源紧张、保障人民基本住房之需求是其必然使命。作为一项新制度，首先要对其进行溯源性研究，了解其产生背景、发展脉络和继受与创新。如此才能更好地把握该权利的本质和基础。其次在了解其本源基础上取其精华、去其糟粕，进行“本土化”设计。故围绕《民法典》第371条而展开的法条解读关系着后续居住权制度的实务适用。其中包含了一系列遗嘱方式设立居住权的核心问题，如主体、客体以及权利内容等问题。就主体而言，法人和非法人是否有成为居住权主体之可能性问题分析、客体上则是对于设立居住权之房屋的研究、权利内容则涵括权利生效规则，这其中难免涉及物权编与继承编的理解、适用与协调。
对于上述问题本文从居住权基础理论入手，在对《民法典》第371条进行分析、解读得出结论：遗嘱方式设立居住权，本就系回应时代要求应运而生的制度，对于《民法典》第371条之参照适用不能一味全盘参考合同方式设立居住权，而应该尽量向继承编靠拢，多加考量遗嘱之意思自由，不必强求非要书面方式才能通过遗嘱方式设立居住权；至于生效问题则应采取区分主义，遗嘱继承的因继承可以直接导致物权变动，故可采宣示主义，而对于遗赠取得居住权的，由于遗赠不能直接导致物权变动，则采用一般物权变动规则之登记生效主义。与此同时，对于居住权人的义务规则的填补设计或可参照租赁合同之规则，居住权人负有合理使用义务和对生活必需品的修缮义务以及不得滥用居住权。
参考文献（略）