本文是一篇法学论文，本文所引用的案例仅是其中较为具有代表性的三个案例。通过对案例进行分析后可知，在制作网络表情包的过程中，若创作者不存在法定许可或合理使用的法定抗辩事由时，则具有侵犯在先作品著作权人的信息网络传播权以及保护作品完整权的可能性。
第一章案例简介及争议焦点
一、案例简介
（一）“汤圆酱”表情包案
“汤圆酱”系列卡通形象的创作者为亿维公司，认为表情公司所创作的“脸红小馒头”系列卡通形象系模仿、抄袭其创作的“汤圆酱”系列卡通形象，构成实质性相似，要求表情公司停止侵犯其著作权。表情公司则主张“汤圆酱”系列是利用了公有领域素材后的简单创作，不属于著作权法所保护的作品，与其创作的作品亦不构成近似。以下为原告创作“汤圆酱”与被告创作“脸红小馒头”的图像展示：
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一审法院认为，亿维公司的“汤圆酱”系列卡通形象的表达具有独创性，属于著作权法所保护的作品。综合判断二者共同元素特征，认为案涉作品构成实质性相似，表情公司构成侵权。二审法院认为，亿维公司在创作表情包过程中含有对公有领域素材、表达方式的利用，在符合著作权法规定的情况下，可赋予其著作权。本案二者在整体风格与情感元素的表达方面存在诸多差异，二者不存在实质性的近似，表情公司的行为不构成侵权。
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二、争议焦点归纳
（一）网络表情包作品属性认定
认定一项创作能否得到著作权法保护的前提，是该创作要符合作品的判定标准，即应当构成“作品”。显然，在认定网络表情包可否受到著作权法的保护时，首先要对其作品属性进行分析。在本文所引用的“汤圆酱”表情包案中，亿维公司主张其创作具有独创性，属于著作权法所保护的作品。而表情公司则主张案涉“汤圆酱”表情包与在先发表的“阿鲁”表情包构成实质性近似，缺乏原创性，不符合“作品”的判定标准，不应受到著作权法保护。在本文所引用的“大黄脸”表情包案中，腾讯公司主张案涉的微信表情属于“作品”，而青曙公司则主张案涉表情的其中之一，系与百度公司的在先作品构成实质性相似，认为腾讯公司的网络表情不具有独创性。由此可见，网络表情包是否构成“作品”是判断网络表情包著作权侵权案例中的一个争议焦点。
（二）网络表情包著作权侵权行为认定
在“汤圆酱”表情包案中，亿维公司认为案涉“脸红小馒头”系列表情包的创作者具有接触“汤圆酱”系列表情包的可能性，且经过对二者的对比分析后，发现“脸红小馒头”系列表情包在创作元素的选择、使用、组合以及表达方式上与“汤圆酱”系列创作构成实质性相似。据此，亿维公司主张表情公司的“脸红小馒头”系列表情包侵犯了其著作权。而表情公司则主张“脸红小馒头”表情包系具有独创性的表达，在表情包的形象特征以及表现方式上与“汤圆酱”表情包均具有显著区别，二者并不构成实质性相似，认为其并不存在侵权问题。在“大黄脸”表情包案中，腾讯公司主张青曙公司的行为系侵害其信息网络传播权，而青曙公司则主张其行为不构成侵权。由此可见，创作或使用网络表情包的行为是否构成著作权侵权，是判断网络表情包著作权侵权案例中的争议焦点之一。
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第二章网络表情包作品属性的认定
一、网络表情包作品属性的判断标准
判断一项创作是否具有作品属性，应分析其是否符合“作品”的判定标准。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》9（以下简称“著作权法实施条例”）和《中华人民共和国著作权法》10（以下简称“著作权法”）的具体规定，作品是在文学、艺术和科学范畴内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。由此可见，一项创作在同时满足以下四个条件时才能成为作品而受到著作权法保护:其一，处于文学、艺术和科学领域;其二，具有独创性;其三，以一定形式表现；其四，是人类的智力成果。因此，若网络表情包满足作品的判定标准时，即可受到著作权法的保护。
（一）处于文学、艺术和科学领域
我国著作权法明确规定了受著作权法所保护的作品范围，即只有处于文学、艺术和科学领域内的作品才可受著作权法保护，该领域范围之外的作品均会被著作权法所排除。然而，立法却未对如何认定某项作品是否处于文学、艺术和科学领域作出明确规定。对此，在理论界与实务界也存在不同观点。从理论层面分析，著作权法将作品的范围限制在文艺和科学领域，目的是与工业制造领域所产生的创作进行区分。有学者认为，将二者区别开来的重点在于是否具有应用性，即文学、艺术和科学领域的本质在于作品的非应用性11。从实务层面分析，由于立法未对如何认定作品的领域作出规定，因而对于创作是否属于作品也具有着不同的判断。例如，在我国喷泉著作权纠纷第一案12中，法官将喷泉喷射效果的呈现认定为属于文艺和科学领域范畴内。而在“广州冠以美公司诉广州新族公司”13案中，法官则认为著作权仅对该创作的艺术性表达进行保护，对其拥有的实用功能不予保护，即应当区分判断该创作的艺术性和应用性。对此，笔者认同理论界对于作品应处于文艺、科学领域内的观点。
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二、不同类型网络表情包是否构成作品
网络表情包的内容形式极其丰富，依据不同的分类标准，网络表情包可被分为多种类型。例如，依据网络表情包的不同呈现形式，可分为动态类及静态类网络表情包；依据使用网络表情包的不同目的，可将其分为娱乐交流类及宣传使用类网络表情包。本文根据网络表情包的来源不同，将其分为原创类、加工类以及原图类三种类型。20笔者将基于上述网络表情包作品属性的判定标准，分别论述这三种类型的网络表情包是否构成“作品”。
（一）原创型网络表情包
原创型网络表情包是指创作者依据自身思想灵感，通过独立的智力劳动所创造的以人物形象、动物形象、植物形象以及动漫形象等所呈现的，并附有简要说明性文字的一类图像。例如微信表情包中常见的“汤圆酱”、“乖巧宝宝”、“小蓝动态版”等表情包。对于该类原创型网络表情包作品属性的认定，应依据上述有关“作品”的判定标准进行分析。首先，依据创作者的创作目的和原理，原创型网络表情包是能够表达创作者及使用者内心思想情感的一种艺术性表达，因而属于判定标准之“处于文学、艺术和科学领域”。其次，原创型的网络表情包需要创作者富有构思灵感以及较强的创造能力，其独立设计的过程可以充分体现出“作品”构成要件中的创造性，说明原创型网络表情包符合“独创性”这一要件所要求的两大要素。再次，原创型网络表情包的常见呈现形式是静态或动态的动漫形象图等形式。由此可证明原创型网络表情包符合“以一定形式表现”这一构成要件。最后，原创型网络表情包凝集着创作者的创作灵感，由创作者独立将自己的灵感呈现于特定的创作之中，符合构成要件之“是人类的智力成果”。因此，原创型网络表情包符合判定“作品”的四大要件，属于著作权法所保护的“作品”。
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第三章网络表情包著作权侵权行为的认定................................17
一、网络表情包著作权侵权行为的判定标准...............................17
（一）存在客观损害事实......................................17
（二）行为具有违法性...............................18
第四章网络表情包著作权侵权的责任承担.............................28
一、网络表情包著作权侵权责任主体...........................28
（一）网络表情包创作者................................28
（二）网络表情包传播者....................................28
结语..................................32
第四章网络表情包著作权侵权的责任承担
一、网络表情包著作权侵权责任主体
基于网络表情包以网络运行为基础的特点，对其侵权责任主体的判定不同于普通侵权法律关系，其责任主体并非是单一或者固定的。笔者认为，在网络表情包传播于网络平台的这一过程中可能存在三类侵权主体，分别为网络表情包的创作者、传播者以及使用者。
（一）网络表情包创作者
关于网络表情包的创作者，其侵权行为主要在于创作网络表情包的过程中未获取其他在先作品权利人的许可，而参考该在先作品创作网络表情包的行为，创作者应对此承担侵权责任。由于如今网络时代所传达的信息大多具有碎片化的特点，人们所接受到的信息过于繁杂，有时甚至无法获取到某些作品创作者的信息，从而导致在发生著作权侵权的行为时无法明确追究相关责任主体。加之当前信息传达具有一定的便捷性，有时当相关权利人发现网络表情包侵权行为时，该网络表情包早已被广泛传播于众多社交平台，此时最关键的问题便是明确该网络表情包的创作者。因此，在对网络表情包著作权侵权行为进行认定时，应当对网络表情包著作权侵权的责任主体进行明确。
（二）网络表情包传播者
关于网络表情包的传播者，其侵权行为主要在于某些企业或个人，有意通过一些模糊处理的方法，将带有他人形象的网络表情包作为为自身进行商业性宣传的途径。例如，艺龙网通过对“葛优躺”网络表情包进行再加工而进行商业宣传的行为。实务中，该类主体往往对自身的行为抱有侥幸心理，试图将网络表情包运用在其需要营销的产品身上进行宣传，使自身既能“蹭”该网络表情包的热度又能吸引人们的关注，并使自身免于承担使用某作品的费用以及规避可能产生的法律责任。因此，一些网络运营商应当执行严格的网络用户访问登记规则，提高验证网络用户自身真实身份的能力，减少网络用户的匿名注册情况，确保在网络表情包著作权侵权行为发生后能够尽快识别侵权责任主体。
法学论文参考
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结语
如今，网络表情包正在以网络热点话题为依据进行不断地更新，其适用范围更加广泛，实务中表情包著作权侵权的案件也愈来愈多，本文所引用的案例仅是其中较为具有代表性的三个案例。通过对案例进行分析后可知，在制作网络表情包的过程中，若创作者不存在法定许可或合理使用的法定抗辩事由时，则具有侵犯在先作品著作权人的信息网络传播权以及保护作品完整权的可能性。而在使用网络表情包的过程中，若使用者基于非合理性使用的目的，则具有侵犯网络表情包著作权人、原作品著作权人相关权利的可能性，甚至也会构成对他人肖像权以及名誉权的侵害。
因此，为了更好地解决网络表情包发展过程中所产生的有关著作权侵权纠纷问题，各方主体应共同为之努力。于社会，要营造合理使用网络表情包的良好氛围，引导各企业在进行商业性活动时要以法律为底线。于个人，创作者应规范自身行为，以他人作品为创作基础时应及时获取著作权人的许可；使用者应养成尊重著作权人劳动成果的意识，合理使用他人所创作的网络表情包。笔者相信，只要各方主体能够共同为之努力，网络表情包文化必将得以更好的发展。
参考文献（略）