本文是一篇法学论文，笔者认为在风险规制的耦合样态层面，以风险预防为目标的功能主义规制模式往往呈现为一类政治系统与其他功能子系统的一阶结构耦合样态，特点是法律系统在其中更偏重发挥其调控风险社会的功效；则不妨考虑建构一类功能取向的规范主义模式，以实现法律系统的反事实规范预期功能为根本前提、兼顾功效。
一、作为认知基础之风险定义的社会学观察
（一）内容不确定性：指向客观实在风险的风险唯实论
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唯实论者持有科学主义的世界观，认为风险具有实在意义，其意涵是“风险被认为是一种客观性的灾难、威胁或危险，它的存在能够测量到，而不依赖于社会或文化的进程。它关注现实社会中存在什么样的风险，人们如何测量并作出反应”①。唯实论者孜孜求证现实世界中与其风险概念对应的影子，并不断修正自己的风险定义。该观点认为答案就寓于风险产生的原因和造成的后果之中，这也是因果决定论对风险的直观印象。
1. 安全作为风险的参照物：科学主义的反推概念
社会学对于风险的认识是依靠安全这一概念作为参照进行的。随着科学主义逐渐成为社会发展的主导思想，技术发展所带来的消极影响也逐渐暴露，风险由一种潜在收益象征逐渐被认为是一种对安全的威胁。人类便通过社会病理学思路认识风险，试图对风险作出科学精确的定义以寻求“诊断药方”。
（1）积极风险观与消极风险观
一方面，积极风险观以风险作为获益的必要代价。近代意义上风险一词起源于早期航海业②，此时风险的意涵是勇气和冒险，而不是“地球生命可能的自我毁灭”③。在“自由主义”④的影响下，人类有权遵循风险自担的原则，获取处于危险状态下才能实现的利益⑤。在“积极风险观”主宰的时代，对风险的认知集中于探索未知以获益的积极面向。另一方面，消极风险观描述了风险与安全的联系，并对其可能造成的安全威胁进行分类。随着技术发展导致的“后工业化时代”来临，人类对风险的积极认识因切尔诺贝利核事故、二恶英食品污染事件等科技副作用的显现而被动摇。直至“消极的风险观”⑥甚嚣尘上，此后人类开始更注重风险会导致危险的现实。由此，唯实论者根据风险产生的原因和后果对风险做出了明确类型界分。从风险的产生原因分析，唯实论者将风险类型化为外部风险、人为风险与次阶风险三类，包括吉登斯所称的外部风险（external risk）和人为风险（manufactured risk）⑦，以及为应对风险所产生的风险①（一般被描述为“制度风险”②）。而从风险的危害后果来考量风险则主要有四种类型③。
（2）安全何以参照风险
唯实论对风险的此种认识遵循“社会病理学路线”④，将“安全”⑤作为风险的参照概念。这背后的运作逻辑是：风险对安全这一人类基础需求产生威胁，因而是“病态”⑥的。风险社会也被定性为在“不安全状态下的生活”⑦。则借助科学主义⑧的因果描述，风险是安全的“反推概念”⑨。
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（二）结构不确定性：指向系于决定之风险的风险唯名论
整体来看，以贝克理论为代表的唯实论风险是一种“弱建构主义”⑨，存在三个主要问题：其一，按照社会病理学的思维逻辑所提出的“安全”概念能否反映风险的本质。其二，不同学科对安全和风险关系的结论是否能以及如何统一，由于目前的科学发展只有结构上的共性而没有内容上“跨科际性的形式”①，各个专业的风险认识都被当下自身的理论语境所引导，目前以不同标准对风险的复杂分类只能视为对此缺陷的一种妥协。其三，唯实论对风险不确定性的认识是内容维度的，然而随着风险社会的深入发展，科学知识与可预见性知识的力量对比必然产生变化，这意味着从内容上认识风险的不确定性只能是解决本时代风险治理问题的权宜之计；如何从结构上理解风险不确定性产生根源，以形成认识客观风险的方法论，则是唯实论研究的未尽之处。社会系统论对上述问题进行了充分的回应，因此本部分将基于社会系统论尝试定义风险、发掘风险的结构不确定性这一本质特征。但首先应明确，社会系统论的概念体系是抽象的、简明的，而德国人严谨的逻辑思维习惯无疑加深了卢曼理论的理解难度。对于本文提到的社会系统理论中很多“动词化的概念”②（如观察、行动、区分、归因等专有名词）均应根据随文附上的解释辅助理解，而不能望文生义或作一般性的理解。
1. 风险唯名论的定义方法
唯名论往往认为风险是主观建构的，具有伴生性，是随观察主体的目标而被界定的。借助胡塞尔的现象学理论③可以更为直观的感受到唯名论者的风险意识：风险概念的形成归功于人作为主体对环境的意向性建构，其并非是能在经验领域被认识的客观事物，因而也不具有明证性④。但此种理论带有较强的唯心主义色彩，属于极端的唯名论，如果以此作为理论工具则难免否定唯实论者对风险本体的客观探索；而社会系统论在充分吸收胡塞尔“主体间性”理论的基础上⑤，深入剖析了此种主观建构与现实世界之间的联系，重新考察了安全、风险与不确定性的唯名论内涵，并希望将风险这一概念从直觉（将风险视为实在的）之中解放出来。在社会系统论的二阶观察视角下，与风险区分的可能概念是危险而非安全。
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二、作为行政法治命题之风险规制的系统论意涵
（一）实践理性转向交往理性：风险规制的价值逻辑
风险规制对实证法秩序④产生撼动首先体现为法律价值⑤得到重新评价。哈贝马斯曾区分了规范与价值⑥，而现代实证法正是将其中的规范视为维持秩序的根本保证⑦，从而形成了法释义学的基本立场：法作为一种“能够可靠地按照规范化的程序加以贯彻的行为秩序”⑧而将“经验事实”与“价值”排斥在外⑨，体现为法律系统的运作封闭。因此法治运行的立法、司法与行政所涉及的价值判断依靠同样具有规范属性的“客观价值秩序”而维系。然而应对价值多元的风险事实时，价值无涉显然是不现实的，“面向实践并为实践行动提供辩护的”⑩法律价值逻辑需要得到去中心化系统论解读，形成法律系统功能导向的秩序与功效导向的效益两类风险规制的价值作为基础。
1. 风险规制的实践理性表达
现代法学理论与实践均以实证法为根本依归，在规范先定的基本前提下，风险规制理论所涉价值判断必然也属于是一类实践理性命题表达。此种实践理性围绕风险社会的安全和自由两类价值展开，由宪法基本权利的客观价值秩序所描述，一定程度上解释了风险规制过程的价值迷思。但其事实上无法涵摄全部风险价值，且实践理性本身就存在不同的主体性理解，无法自然达致法学价值认知的统一。
（1）风险规制的客观秩序建
一方面，法释义学作为“法学之根本”①，具有价值无涉②（或至少是价值中立）的倾向。其必须“以法律规范为逻辑前提”③，因此建立在实证基础上的法释义学必须进行“规范性的陈述”④。这种规范性主张事实上反映了法释义学“实践理性的自我展开和运用”⑤；从系统论角度说，法释义学的运用是法学开展的一阶观察，因而体现为一种“主体-客体”的单向理性观⑥。实证法基础上的法释义学对对稳定规范秩序的信念，起源于笛卡尔主义和科学主义。“法教义学的方法论前提是笛卡尔式的主客二元论及其不同翻版或变种”⑦。从彼时起，法学开始强调知识确定性、精确性及普遍性标准下的实证主义⑧，并促使法学“体系化”⑨地进行理性建构，从而实现“法律与道德的分离”⑩。而在笛卡尔主义影响下，“理性”被限定在“具有绝对必然性的而且不会被质疑的事物”11范围，科学成为衡量理性的标准。由此，法学体系产生了关于自身基于科学理性维持自足学科地位的认识，对事实的判断必须排除个人偏好、采取客观态度、保持价值中立12，法释义学“价值无涉”①的意涵也起源于此。以韦伯的形式主义理性法学②和凯尔森的纯粹法律理论③为最盛。而即便是现代医药法规、基因研究法规中伦理审查所含的价值判断，也归功于社会学、伦理学对文化和道德的实证观察——其实证主义倾向也对法学研究产生了消融价值研究的影响④。因此传统法释义学是价值无涉的，价值作为一种抽象概念被归为法律的外在体系而只具有描述价值⑤。
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（二）功能主义融入规范主义：风险规制的耦合样态
风险规制的两种样态分别是持风险唯实论立场的功能主义与持风险唯名论立场的规范主义。从社会系统论角度看，功能主义立基于效益价值，则法律系统也需要考虑其社会适应性来化解和应对结构耦合以及不确定的非法律事实，从而满足法律系统的功效追求；因此功能主义风险规制是鼓励和承认政治系统依循其目的纲要（表现为出于风险预防目的突破法律系统进行规制）与其他功能子系统直接进行耦合的一阶耦合样态。规范主义立基于法律系统的秩序价值，通过其反事实的规范预期功能保证法律的稳定，这意味着其条件纲要的运作习惯不会根据事实行为做出“认知性调整”，力图将风险事实涵摄于法律系统之中使其得到稳定规制；因此规范主义风险规制是一种试图通过法律系统控制系统间耦合不稳定性的二阶耦合样态。
1. 功能主义导向下风险规制的一阶耦合
哈贝马斯指出，国家任务经历“古典的维持秩序、对社会补偿的公正分配、应付集体性的危险情况”①三重任务递归变迁的趋势，而目前行政法任务正面临从危险消除到风险预防的转变②。功能主义风险规制模式的兴起无疑是对上述建构的有力支持：政治系统的目的纲要能够适应复杂的社会事实，其行为依赖“认知期望”而表现为能动地追求社会“效能”，也就是前述效益价值意义上法律系统的“功效”（或系统论语言上的成就、演化）。因其对效益价值的偏好而一定程度上忽视了法律系统本身的规范秩序。
（1）一阶耦合下风险规制的功能样态
在功能主义导向下，风险规制为何具有系统论意义上的“一阶耦合”属性？此种一阶耦合又具体表现为何种样态？这部分将从规制的概念出发，结合前文铺垫的结构耦合理论进行说明。
首先，风险规制本质上就是规制范畴内的社会性规制，其与规制具有同样的功能主义发展历程。在介绍风险规制的基本样态之前，有必要明确其上位概念“规制”的意涵及二者之间的关系。规制③即“有意使用权力，根据既定的标准，运用信息搜集和行为修正等工具，来影响其他当事人的行为。”④。其将“私权和自由”⑤作为规制对象，既应对经济系统的盲目性特征导致的市场失灵⑥，也保护和促进公共利益等“超出市场价值之外的价值与规制目标”⑦（例如风险即是规制的正当化根据）。此外，学界相当一部分观点认为“规制”即“行政规制”①，即“特定的行政主体所采取的，直接影响市场主体及其市场行为的，设立规则、制定政策、实施干预措施等行政活动的总称。”②总之，这种目的导向充分体现了规制的功能主义色彩（或者说实用主义杂糅色彩③）。根据规制目的的不同领域划分，主要形成了以处理自然垄断和信息不对称为目的的“经济性规制”和处理非价值性物品和负外部性为目的的“社会性规制”两种类型④。而风险规制即是旨在降低公共风险并防控危险发生的社会性规制⑤。
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三、一阶耦合下风险规制的功能主义脱序表达………………...….71
（一）规制认知的系统理性张力表达……………...……71
（二）规制决策的系统运作悖论表达………………..…..79
（三）规制应责的效益价值偏好表达………………………..86
四、二阶耦合下风险规制的规范主义理想建构…………….…95
（一）规制认知的理性共识建构………………………...95
（二）规制决策的悖论反身观察……….………101
（三）规制应责的秩序价值充实…………………….…111
结 语……………………...……119
四、二阶耦合下风险规制的规范主义理想建构
（一）规制认知的理性共识建构
应对认知理性张力，应以不确定法律概念作为理性共识达致的规范基础，以双向沟通机制作为理性共识达致的沟通载体。就前者而言，基于法律系统的封闭指涉与开放认知的规则，可依循法释义学规范限缩与规范拟制逻辑将风险固定为一类具备操作性的规范形态，具体表达为由确定的概念核心和广泛的概念外延组成的二阶不确定法律概念。基于科学理性与社会理性分别具有的优势考量，可借助科学理性达致确定的概念核心，旨在涵摄风险的客观形态；借助社会理性达致广泛的概念外延，旨在涵摄逃逸于系统之外的剩余风险。就后者而言，弥合系统理性必然需要法律系统提供有效沟通的规范载体，本文将其描述为公众学习与专家学习基础上的双向沟通机制，通过公众信任与专家反馈共同保证系统认知的脱域运转。
1. 不确定法律概念作为理性共识的规范基础
在功能主义思维下，专家论证与公众参与均是在自我的话语体系内认知风险概念、表达风险概念，二者在风险事项上的直接沟通绕过了法律系统的稳定规范预期功能要求③，存在不稳定特征。因此其需要规范主义控制，而概念建构作为法律系统“储存信息、保证法律系统沟通衔接的重要机制”④，无疑是达成理性共识的共同话语体系。规范上的价值判断是事实上加以具体化的起点①，而不确定法律概念正以其“价值导向性”②成为科学理性与社会理性的连接点，也是法律系统介入控制此种不稳定性的入口。其对理性张力的弥合表现为吸纳社会发展过程中出现的新情况、新标准以及新的价值观念，从而保证法律的适应性与灵活性③；同时又因其处于规范主义的框架建构之中，能够维护法律的稳定性。以不确定法律概念的二阶框架为基础，可借助规范限缩与规范拟制的释义学方法认识确定的概念核心与广泛的概念外延分别具有何种内容，从而完成认知共识之规范基础的建构。
法学论文参考
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五、结语
文章第一部分对作为认知基础的风险进行了社会学层面的本体观察。这一部分总结出风险的社会学研究所包含的风险唯实论和风险唯名论两类路径。一方面，风险唯实论以安全为参照，将风险视为客观实在物，以一种社会病理学视角看待风险预防的必要性；同时，唯实论认为风险之不确定性可分为风险客观本体的不确定性与风险作用指向之不确定性。另一方面，风险唯名论认为风险是系统的主观建构，并将其本质关联于“系统”的决定，认为能够为系统所识指涉并处理的才属于风险，否则即应归属于环境中的危险。同时，在唯名论者看来，风险的不确定性产生于系统的自我指涉，又为系统间的结构耦合所放大：系统的自我指涉运作规则决定了风险具备逃逸空间，存在结构上的不确定性；而由于双重偶联性的存在，系统之间无法预期彼此的决定，风险的不确定性会被放大。对风险的社会学观察具有两重意义，一是从外部视角对法释义学产生了启发，引出了风险与法学、风险规制与法学的联结进路；二是为本文准备了观察、结构耦合等主要理论工具，为下文的系统论分析作了铺垫。
文章第二部分阐明了风险规制作为一项行政法治命题具有的价值逻辑和耦合样态两类系统论意涵。风险规制作为一类行政法治命题必然需要得到释义学的解读，但释义学所存在的一阶观察局限性与风险社会所呼唤的独特价值逻辑与具体样态表达产生了不相适配之处；而系统论具有二阶观察的优势，可以作为法释义学系统与其环境的连接点。因此这部分从二阶观察的角度，阐明风险规制的系统论内涵，以重构出适应风险社会的价值逻辑与规范样态作为风险规制的分析基础。一方面，就风险规制的价值逻辑而言。法释义学的价值逻辑表现为一种实践理性，其由最初的价值无涉到发展后的“客观价值秩序”，无不体现了对人之主体性的框定。然而，风险社会中多元的价值表达往往难以被嵌入此种实践理性，本文将价值认知的“客体-主体”思维转化为“主体-主体”思维，通过建构一种去中心化的认知模式融合风险社会的价值分歧；基于法律系统的功能与功效两种考量，认为系统的自我指涉将导向法律系统秩序价值的生成，这是系统运作封闭的特点决定的；同时将系统间的结构耦合现象又会导向法律系统效益价值的生成，这是系统以封闭为前提的认知开放特点所决定的。另一方面，就风险规制的具体样态而言。基于一种风险唯实论立场，主要考量法目的的功能主义思维将风险规制视为一种社会性规制，并基于事实与价值二分原则将风险规制功能性地划分成风险评估与风险管理两类主要环节；而对此进行二阶观察，则其在系统论视域下表现为一阶耦合样态，即鼓励政治系统与经济系统、科学系统分别直接进行具有现象属性的耦合，带有天然的不稳定性。
参考文献（略）