本文是一篇法律论文，本文提出了相关的建议和措施以加强立体商标和装饰装潢商业外观的保护。对于其他新颖的商业外观客体，我们在扩充商标保护范围的同时，也要解决好不予注册的判断依据或者标准的完善。
一、商业外观及其法律保护概述
（一）商业外观的含义及特征
1.商业外观的含义
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商业外观(Trade Dress)是从国外引进的概念，在我国并不是法律术语，国内学者对商业外观也没有形成统一定义。近些年一些学术论述开始使用该术语，有翻译成“商业包装”或“商品包装”的，也有人译作商业装饰，这些词语其实就是“商业外观”。当前多数国家的立法与实践均认可的是，“商业外观”属于“商业标识”的一部分，商品及服务的包装、装潢等一般认为是区别于其他商品的具有识别性特征的商业外观。商业外观一词首先来源于美国，美国《兰哈姆法》所保护的商业外观主要是商品的外观、包装和服务15。商品外观，主要是指产品自身的造型形状，也就是对商品或产品进行装饰的外观设计；商品包装是指为顾客提供服务时使用的，具有特殊设计的容器及包装物等。商业外观也包括对展示产品或者服务进行整体设计，如饭店整体布局、装潢设计。除此以外，例如欧盟地区也有近似于美国“Trade Dress”的概念，也就是所谓的商品外形商标“ShapeTrademark”，包括带有标识作用的商品形状和商品外包装等商业外观。
世界知识产权组织在1996年制定的《反不正当竞争示范条款》中虽然未使用“商业外观”一词，但是事实上，商业外观已被列入反不正当竞争法的保护范畴。示范条款第2条16，当出现混淆一家公司或一项服务的行为实例时，涉及到关于商业外观的表述包括“商标和商号以外的企业标识”(a business identifier other than a trademark or a tradename)、“产品外观”(the appearance of a product)和“产品或服务的表征”(the presentation ofproducts or services)17。该项规定的目的在于通过明确区分企业的不同商业外观类型以减少消费者对其商品的误认。从内容上看，这一规定包含借以传达企业的信息、产品或者服务符号(symbols)、徽章(emblems)、标志(logos)、广告语(slogans)和产品包装、造型、颜色或者其他非功能性独特特征、商家工作服以及店铺风格等。
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（二）商业外观法律保护的主要要件
1.非功能性
非功能性的要件是指商业外观在获得保护时必须不具备功能属性。从一般学理来说，功能性外观可作为一项外观设计专利，由《专利法》予以保护，与商业外观主要作为标识作用之目的相左，并且具有功能性的外观或包装装潢对于其他生产者而言也是必须的，倘若对具备功能性的商业外观予以垄断性质的保护，对其他竞争者而言有违公平的市场环境要求。
参考美国法对于商业外观进行宽商标法保护的规范，《兰哈姆法》规制的商业外观一定是不具备功能的，有功能性的商业外观是不受保护的，商业外观在功能性上分为“实用功能性”和“美学功能性”。基于这一点，假如一个商业外观具有某种特征，对商品的用途或目的上不可或缺，这种特征要么影响产品质量，要么影响产品成本，具备功能性的这一特征便无法成为商标受《兰哈姆法》保护。实用功能性诞生于上个世纪的美国法院，与硬商标(Technical Trademark)的概念20一脉相承。美国法院于1995年首次概括了商标的功能性，在Qualitex案21中，美国联邦最高法院认为如果排他性地利用某一特定特征，会造成没有可以交给其他竞争者之替代设计，那么这种设计就是功能性的。如果必须使用商业外观的某些具有产品功能属性的外在特征，这些功能特征就不能作为商业外观来保护。如可口可乐的经典外观瓶身的艺术形状和造型与产品功能无关，竞争对手不会因为使用不同形状的瓶子处于劣势，就可以作为商业外观来保护；但如果瓶子的形状可以使产品具有比法定功能更好的优势就不能作为商业外观进行保护了。在典型案件Wal-Mart案22中，《兰哈姆法》的保护对象首次扩张到“产品设计”以及“产品包装”。所谓“产品设计”，就是对产品外形或外部结构等方面进行设计；“产品包装”就是指构成产品包装的设计元素及其排列组合，包括制图、布局、颜色和颜色组合，从而形成今天的一般性规范。
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二、我国商业外观法律保护现状与不足
（一）我国商业外观法律保护现状
在我国，对商业外观进行法律保护所依据的主要是《商标法》和《反不正当竞争法》。我国《商标法》中与商业外观这一概念接近的客体主要是立体标志。2022年国家工商总局发布了《商标审查审理指南》，该指南规定的立体商标是指仅由三维标志或者由含有其他要素的三维标志构成的商标。三维标志商标可以表现为商品自身的三维形状、商品包装或容器的三维形状或者其他三维标志。特殊的三维标志如商品包装的外形由于与商品本身难以分离，可能不具备典型的外在识别性特征，不容易被一般公众理解为商标，实践中由于个案情况不同可能也会被法院认为具有某种功能性而不予以《商标法》保护。我国在2001年第二次修改《商标法》时首次将三维标志纳入其中，从原来的“文字、图形或者其组合”修正为“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合”。
截至2023年3月16日，笔者在国家知识产权局商标局查询申请注册的商标情况公告，自2018年以来，立体商标获得初步审定共计4043件，在第1831号公告期内以立体商标为查询条件，查询到初步审定的案件共计19件。这些数据说明三维标志这类商业外观的注册保护需求较大，而现实中无法注册的立体商标数量同样可观，这就存在现有《商标法》的保护力度无法满足实际需求的问题。
笔者用裁判文书网就关键词“商标”进行检索，随后限定关键词“商业外观”检索得到文书119篇。写入判决书的“商业外观”一词与本文讨论的商业外观并非同一概念,例如：“诉争商标与引证商标在构成要素、含义、读音以及整体‘商业外观’方面均存在极为明显的差异”。这里的“商业外观”显然不是专有名词概念，主要保护对象依旧是商标或标志，纠纷解决重点在于近似商标侵权问题。在大众汽车股份公司与商评委商标驳回复审一案中34，尽管申请商标标识的长宽高比例和装饰设计等，都具有一定的特色。但作为一整体，申请商标标识的汽车造型在功能、用途等方面都有着比较紧密的关系，消费者一般不会将其当作商标。
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（二）《商标法》对商业外观保护的规定与不足
1.《商标法》对商业外观保护的规定
我国并不把商业外观当作一项单独的商业成果加以保护。现行《商标法》第8条对文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合、声音、以及上述元素的组合的商标进行了规定，但未对商业外观商标种类及定义进行明确。本文要讨论的商业外观，包括商品外观和服务外观两个方面。《商标法》只保护商品外观，商品外观是由商品自身形状与商品外包装形状共同构成的，和罩于商品或商品外包装之上的花纹，颜色，或者是三者有机融合的外在信息。商业外观属于商业标识的范畴，如同传统商标一样，商业外观起到标识来源的作用。
正如前文所讨论的，商业外观要件必须具备非功能性与显著性。在我国具备功能性的外观无法获得保护。关于功能性，《商标法》第12条规定，申请注册为商标的三维标志，如果仅由本身性质产生的形状，或者为了技术效果而必须具有的商品形状或能使商品具备实质价值的形状，不得注册为三维标志。
关于显著性的规定在《商标法》第11条之中，仅有商品通用名称或者图形、型号的标识不能注册；仅直接表示出商品质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标识不能注册；缺乏其他显著特征的标识同样不能注册。但以上标志经过使用而取得获得显著性的，并具有识别性特征即可注册。
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三、域外商业外观法律保护规定与启示...........................27
（一）美国保护商业外观的法律规定.............................27
1.美国《兰哈姆法》对商业外观的保护规定..............................27
2.美国《反不正当竞争法》对商业外观的保护规定.......................28
四、我国商业外观法律保护的完善...............................33
（一）扩充商标注册范围..................................33
（二）细化功能性与显著性审查标准........................................33
（三）细化《反不正当竞争法》第六条的建议............................34
结语.....................................39
四、我国商业外观法律保护的完善
（一）扩充商标注册范围
法律论文参考
成熟的商业外观保护立法要满足更多形式的商业外观的可注册性，我国作为成文法国家，《商标法》保护商业外观采用注册保护主义。虽不是宽口径保护主义，但我国可以通过修正案形式扩充可注册的商标范围。现阶段商业外观只能以立体商标的形式受到保护，产品包装、产品本身的设计可以通过法律解释的方式将纳入立体商标的概念之下，服务场所商业外观却无法获得保护。
未来我国可以在《商标法》第8条增设网页印象外观。网页印象是指网页的整体外观，包括色彩、字体、布局、图片等元素所形成的商业外观特征。由于现代商业活动大量地依赖于互联网，网页外观成为很多企业重要的商业资源，具有重要的商业价值。网页外观需要具有显著性、独创性、区别性和识别性，才能成为商标进行注册和保护。如果一个网页的设计元素是独特且易于辨认的，具有特定颜色的背景、字体和图形，这些元素可以作为商标进行保护。网页外观可以作为商标进行保护，但需要满足商标法的要求，并且需要进行仔细的审查和评估。
现行《商标法》中传统平面商标显著性标准，亦不能完全应用于商业外观本身。作为立体商标的范畴，《商标法》对显著性的要求仅限于“有显著特征、便于识别”。如产品包装，这类三维标志的注册重点是对形状组合的审查而非颜色组合，红罐凉茶如果作为三维标志保护就不具备显著性。但若将这类商业外观以单一颜色或颜色组合的形式纳入《商标法》保护体系，红罐凉茶的注册主体就会变为红底黄字的颜色拼接装潢。颜色表征在符合功能性审查的情况下，可因为商标被注册带来的显著性被保护。
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结语
商业外观保护是商业法律领域中的一个重要议题，它直接关系到商业主体的形象、利益、品牌价值等方面。在全球化背景下，商业外观保护的重要性日益凸显。本文从商业外观的概念、商业外观保护的现状和存在的问题、商业外观保护的完善及其意义等方面进行了论述。在此基础上，提出了加强立体商标等通过商标法对商业外观的保护、完善反不正当竞争法、加强知识产权保护等建议，旨在为我国商业外观保护的完善和健康发展提供参考。商业外观是商家通过商业设计来展示自己商品的外观特征，它直接关系到商家的经济利益和市场竞争力。现阶段我国的商业外观保护还存在一些问题，如商标保护范围的缺失、商业外观保护法律体系不完善、商业外观保护的司法保护力度不足等，这些问题都制约着商业外观保护的健康发展。我国《商标法》中列举式法条必然会漏掉法律保护要素，将商业外观变成有关法律的保护对象，将导致某种权利冲突不可挽回，各部法律保护并不充分涵盖商业外观之完整内涵，法律条文自身也有局限性，使得这类防护不能充分满足实际需求。
本文提出了相关的建议和措施以加强立体商标和装饰装潢商业外观的保护。对于其他新颖的商业外观客体，我们在扩充商标保护范围的同时，也要解决好不予注册的判断依据或者标准的完善。对于无法在《商标法》下进行保护的商业外观，我们要积极采取兜底救济，不能忽视正当权益，也不能矫枉过正。完善《反不正当竞争法》，是完善商业外观保护法律体系的重要举措也是促进商业外观保护的重要手段。对不正当竞争行为的规制，要允许部分创新裁判案例的出现，法官发挥好职能主义，应判断所有事实与商业外观相混淆关键点。要明确《反不正当竞争法》中规定的“有一定影响”的判断依据，同时要防止兜底保护的无序扩张，这种救济行为应当是救济手段而不是首要方法。对于《商标法》和《反不正当竞争法》，我们只有综合运用这些部门法保护措施，才能更好地推动商业外观保护的立法与完善工作。商业外观法律保护是一个不容忽视的议题，它直接关系到商家的利益和市场竞争力。通过完善商业外观保护的法律体系，在商业外观保护方面适应新时代社会主义法治国家的建设需要，提高整体法治水平，实现法治国家现代化。
参考文献（略）