本文是一篇法律论文，笔者认为为有效稀释土地经营权抵押权实现中的农民被动“失地”风险及金融机构放贷风险，应以发达国家成熟保险制度为鉴，从细化实施规则、增设土地经营权抵押强制保险、构建互助型农业保险体系、加强监管等方面着手，完善我国农业保险制度，为土地经营权抵押权实现创造良好的外部环境，助力土地经营权融资政策顺利推进。
第一章土地经营权抵押权实现的财产范围与财产价值评估
第一节土地经营权抵押权实现的财产范围
依据新《农村土地承包法》第47条规定，土地经营权抵押的财产为土地经营权自不必多言[27]。但是此条文没有提及该财产范围能否及于地上附着物。在试点地区实践中，各地方性文件对地上附着物是否包含在抵押财产范围内的规定差异较大。同样地，我国学界对于土地经营权抵押权实现的财产范围能否包括地上附着物，基本形成了“肯定说”“否定说”“折中说”三种观点。对此问题，学界无法达成共识，现行法律中也没有关于土地经营权抵押效力范围的明文规定。
土地经营权抵押融资中，抵押物是财产权而非实物资产，在抵押权实现时首先需要对抵押物价值进行评估。地上附着物本身蕴含着较大的财产价值，地上附着物能否纳入估值范围，对于土地经营权价值评估影响较大。原则上来说，地上附着物包括青苗等地上农作物，还包括机井、水池、农业用房以及其他定着于农地上的农业配套设施等地上定着物[28]。地上农作物与地上定着物差别较大，对土地经营权抵押权实现财产范围的探讨也应当在此分类基础上展开。
一、土地经营权抵押权实现的财产范围不当然及于地上农作物
（一）原则上土地经营权抵押权实现的财产范围不包括地上农作物
首先，不能参照“房地一体”关系来推导土地经营权与地上农作物的关系。根据《民法典》第397条的规定，基于“房”与“地”之间的天然联系[29]，在建设用地使用权抵押权的实现中，建设物等设施随建设用地使用权的流转一并处分，参照此规定，在土地经营权抵押权实现程序中，地上农作物也应当随土地经营权一并处分，这种观点并不合理。理由在于，房地一体规则的理论基础在于，只要开始着手进行建设，无论是否竣工，建设用地与建筑物在物理状态上呈现出不可分割的一体性。虽然现代技术使建筑物能够与原土地分离进行距离上的大迁移，但被迁移的建筑物还是要尽快再次附着于土地并与土地合为整体[30]，如此才能继续发挥建筑物使用功能，分离状态作为过程性物理形态难以持续存在。这种难以分割的整体性映射在法律制度中，就形成了房地一体规则。而在地上农作物与土地之间，这种整体性物理状态并不存在。与建筑物和土地之间在功能上的不可分割性不同，农作物于土地本质上存在分离的可能[31]。农作物种养具有鲜明的季节性，随着收获季到来，地上农作物永久成为独立的个体，不需要再依附于土地即可实现自身价值。并且，农作物只有实现与土地的分离才能进入商品流转市场，农户种养目的才能够实现。因此，地上农作物与其所附着的土地分离是常态，二者并不存在建筑物与土地那样密不可分的关系，地上农作物的处分也就不必像建筑物处分那样遵循“一体”主义。
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第二节土地经营权抵押权实现时抵押财产价值评估
一、土地经营权价值评估现状
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抵押权实现条件成就时，对土地经营权的价值进行评估是抵押权实现程序中不可略过的关键一环，且价值评估数额的高低以及准确性、公正性将会对抵押农户和金融机构再次参与土地经营权融资活动的积极性带来直接影响。农村资产评估始终难以成为市场关注的重点内容，土地经营权的价值评估更是处于空白状态[36]。目前，我国土地经营权价值评估地方差异明显，缺乏统一的规范性评估体系的规制，评估标准客观性不足、可操作性不强，评估机构、评估人员专业性不够等一系列短板，阻碍了土地经营权抵押进程的推进。
（一）缺乏专业评估机构和评估人员
依据《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》的规定，可以通过委托第三方评估机构评估、贷款人自评估或者借贷双方协商等方式确定土地经营权价值。在此基础上，试点地区在实践中探索出不同的土地经营权价值评估机构和人员选择规范。比如，青岛市以贷款金额的高低来区分评估人员的选择，以贷款额达到30万元为界，30万元以上的，除自行评估外还可由具有评估资质的专业机构评估；30万元以下的，可自行评估。蒙阴县规定土地经营权价值评估方式由抵押人和抵押权人双方协商选择，可以由抵押权人自行评估、双方协商评估、委托有资质的第三方评估机构评估。虽然国家的政策文件中对土地经营权价值评估机构及人员提出了初步意见，但是尚未形成科学、合理、统一的土地经营权评估机构和人员选任标准，在地方实践中，土地经营权价值评估主要依据各试点地区政府颁布的规范性文件，存在极大的地区性差异。并且，不少地区存在由金融机构这一抵押权人自己对土地经营权价值进行评估的现象，此时，金融机构出于自身利益最大化的考虑以及对土地经营权变现困难的担忧，最常见的做法是将土地经营权价值进行低于市场正常价值的不公正评估，以最大程度上降低其在土地经营权抵押贷款中的风险，如此，抵押农户利益得不到有效保障，违背土地经营权抵押制度长远发展的初衷。
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第二章土地经营权抵押权的特殊实现方式
第一节回购
在实现土地经营权抵押权时，可以通过契约的形式为土地承包经营权人设定回购权，以保障其土地承包经营权的权利完整性[44]。当土地经营权抵押人无法履行到期债务，承包人可以提前将土地经营权回购，避免其再次流转落入陌生人之手，使承包经营权尽快回归完整权能。具体而言，若抵押权人采取私力救济的方式主张处置土地经营权，抵押权人可以通知土地承包经营权人按照约定行使土地经营权回购权；若抵押权人采取公力救济方式主张处置土地经营权，在案件进入执行阶段后，应由法院通知土地承包经营权人回购土地经营权。
此种制度设计的合理性在于，首先，从理论上讲，土地经营权派生于土地承包经营权，土地经营权的发生依据在于承包方与受让方之间流转合同，债务人即土地经营权人在合同约定的期限内占有农地并行使土地经营权，期限届满土地经营权灭失，债权债务关系消灭，土地经营权本就会回归到债权人即土地承包经营权人手中，此为承包农户的期满收回权[45]。如果双方在流转合同中约定，在土地经营权作为抵押财产被处置时，土地承包经营权人可以不经过司法拍卖程序，按照先前流转合同的约定，直接向金融机构主张以符合市场规律与土地经营权本身属性的计算方式确定的合理价格回购土地经营权，以避免土地经营权进过复杂的处置程序流入承包农户了解甚少的第三方手中。回购的适用使承包方恢复承包权完整权能的时间提前，降低承包农户失地风险，稳固承包关系，且不违背现行法律、行政法规强制性规定，应当认为合法有效。其次，按照传统的土地经营权抵押权实现方式，需要履行复杂的拍卖、变卖程序，时间、金钱成本较高，并可能因错过农作物耕作期带来土地闲置乱象。设立土地经营权回购制度为快速处置土地经营权提出了一种解决思路，有效避免土地经营权拍卖、变卖时无人受让这一最坏情况出现，以便尽快恢复农业生产，减少对社会稳定和经济秩序的冲击[46]。对金融机构而言，直接由土地承包经营权人回购土地经营权，可以以避免进入复杂的拍卖、变卖程序，尽快实现债权，减少时间成本损害。
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第二节托管
土地经营权的价值在于对土地的利用和经营收益，在市场预期较低、受让人兴致低迷时，土地经营权很可能出现“流拍”等状况导致抵押权难以实现。土地经营权无法顺利变价，不代表其自身以及相关农地不具有使用价值。基于土地经营权这一抵押财产的特殊性来探索抵押权实现的创新方式，是学界共识，为此有学者提出托管可以作为土地经营权抵押权实现的特殊方式。与传统的土地经营权变价处置不同，托管重视对土地使用价值的利用，当抵押权实现条件成就时，抵押双方可以协商选择第三方信托公司或者在诉讼程序中由人民法院选择第三方信托公司，由该具有农业经营资质和能力的公司依法行使土地经营权，对土地进行托管运作、经营收益，并以经营利润和孳息优先偿还债务[48]。具体而言，托管可以包含协议托管与强制管理两层含义。
一、协议托管
地经营权抵押基于抵押合同而产生，本就是双方意思自治的结果，因此在该抵押权实现中，双方仍然可以基于意志自由协商选择第三方资产管理公司或者其他经营权主体对抵押土地经营权托管运作，以所得收益优先偿还债务。债务清偿完毕，托管关系结束，抵押人仍可恢复对土地经营权的占有、使用、收益。协商托管是在法律框架内尊重当事人意思自治的表现，以其作为土地经营权抵押权实现方式，充分发挥抵押财产使用价值，不存在法律解释上的障碍，且具有实践可行性。
二、强制管理
强制管理，是民事诉讼执行领域的概念，即执行法院对于已查封之不动产，选任管理人实施管理，以其所得收益清偿债权之执行行为[49]。就土地经营权抵押权实现程序中的强制管理而言，强制管理是指执行法院选定第三方行使原作为抵押物的土地经营权，以土地经营权的收益来满足债务清偿要求，在此过程中土地承包关系保持不变，土地经营权人也只是暂时丧失土地经营权，待所得收益充抵执行款和管理费用并足额偿还抵押人债务之后，土地经营权人重新获得原对土地的使用权、收益权。
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第三章土地经营权抵押权实现时本集体经济组织成员优先权.............24
第一节保护土地经营权抵押权实现时集体经济组织成员优先权...........24
第二节土地经营权抵押权实现时本集体经济组织成员优先权行使规则.....25
第四章农业保险分散土地经营权抵押权实现风险.......................31
第一节土地经营权抵押权实现中的风险类型...........................31
一、土地经营权抵押农户被动“失地”风险............................31
二、金融机构抵押物处置风险........................................31
结语......................40
第四章农业保险分散土地经营权抵押权实现风险
第一节土地经营权抵押权实现中的风险类型
一、土地经营权抵押农户被动“失地”风险
法律论文参考
土地经营权是受让方根据农地流转合同的约定对土地依法占有，并有权利用土地进行农业生产经营获得收益的权利[68]。土地经营权抵押贷款对象是农业经营活动及相关产业，极端天气、气候变化、土壤条件等自然因素对农地经营收益影响十分明显，再加上完善的土地流转市场并未建立，市场波动幅度难以控制，农业生产经营稳定性不足，与之相对应，农产品价格大起大落情况时有发生，谷贱伤农现象十分常见。对农户而言，抵押土地经营权的目的在于获取融资投入农业生产经营，再以土地经营收益偿还贷款。农业生产经营本身具有高风险、低收入特征，农户容易遭受自然灾害和市场风险侵蚀，导致其偿贷能力下降，土地经营权抵押不得不进入抵押权实现程序，一旦金融机构主张处置抵押物，抵押人都会失去在原有土地上进行生产经营的权利，丧失以农业生产经营获取收益的机会。基于土地承载着农民基本生活保障功能的考虑，土地经营权抵押不会侵害农户土地承包权，但是，抵押权实现以剥夺农户在原有土地上进行农业生产经营以获取收益的机会为代价，对抵押农户而言，丧失土地经营收益权，无异于陷入“被动失地”境地。
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结语
“三权分置”是我国农村土地制度改革的基本指导思想，在这一思想的指引下，土地经营权成为脱逸身份属性的市场化权利，《农村土地承包法》修订使“土地经营权融资担保”上升为独立的法律制度，但土地经营权融资担保“入法”的同时，立法规范并未对土地经营权融资担保实现的具体规则予以回应，加大了法律适用的难度。抵押权实现是抵押制度的核心问题，如何回应土地经营权抵押权实现中的突出问题，是我们必须关注的焦点。
抵押权人主张处置抵押物实现抵押权时，可以将土地经营权及其地上定着物一并处分，但是除抵押双方另有约定外，抵押财产范围不应当包括地上农作物。同时由评估机构和评估人员以科学标准对土地经营权进行价值评估是必须履行的程序，应从地方实践出发，构建适用性强的土地经营权价值评估体系，以实现平衡抵押双方利益的目标。在土地经营权抵押权实现方式上，折价、拍卖、变卖等传统抵押物处置方式作用受限，回购、强制管理、强制缔约、贷款重组、入股等特殊方式引入土地经营权抵押权实现程序在现行法律规范下能够得到合理解释，随着我国地方实践探索逐渐深入，这些特殊实现方式将有助于破解土地经营权抵押权实现难题。土地经营权抵押权实现会发生土地经营权再流转，此时应遵循土地经营权流转一般原则，即应当保障本集体经济组织成员在价格、付款方式、期限、数量等同等条件下于合理期限内行使土地流转优先权，并且，应尊重优先权竞合下抵押人自由选择权，以达到促进农地规模化经营、提高土地经营权抵押权实现效率的目的。另外，为有效稀释土地经营权抵押权实现中的农民被动“失地”风险及金融机构放贷风险，应以发达国家成熟保险制度为鉴，从细化实施规则、增设土地经营权抵押强制保险、构建互助型农业保险体系、加强监管等方面着手，完善我国农业保险制度，为土地经营权抵押权实现创造良好的外部环境，助力土地经营权融资政策顺利推进。
参考文献（略）