本文是一篇法学论文，笔者认为民间融资犹如一把双刃剑，一方面，它能缓解中小企业融资问题，满足市场的资金需求，推断我国经济发展；但另一方面，其无秩序地发展也可能成为我国金融市场的隐患，影响我国的金融安全。而我国在这二者之间显然是更加看重后者，即动用严厉的刑事手段维护国家金融安全。
一、非法民间融资概述
（一）民间融资的概念与法律属性
1．民间融资的概念
根据中国人民银行对民间融资的定义，民间融资是指相对于国家依法批准设立的金融机构的资金往来而言的，泛指非金融机构的自然人、企业以及其他经济主体自建以货币为标的的价值转移及本息支付。①与国内不同的是，国外的民间融资行为被称为“非正规金融”（Informal Finance），即以是否受到政府监管为标准，将民间融资定义为一种游离于现行制度法规边缘的、未经政府批准和不受政府监管的非正规金融行为。
民间融资作为一个整体概念，包括“民间”与“融资”。“民间”明确了民间融资的主体的“民间性”，即民间融资的主体是经过政府许可设立的金融机构之外的自然人、企业以及其他经济主体。正是其“民间性”的特征，决定了民间融资不受政府的金融监管，无需遵守特殊的的融资流程与条件等，具有较大的任意性，与此相对应的，民间融资的风险相较于接受监管的融资活动而言也增加了很多。“融资”部分则是民间融资概念的核心，包含了融资与金融的内涵，融资行为与金融制度的共性与内涵必然是民间融资概念所具有的内容。③“融资”明确了民间融资的行为方式，广义上的融资包括了将资金收集进来的借入和将资金放贷出去的贷出。具体包括最普遍的直接借贷、票据融资、有价证券融资、私募集资、典当融资、高利贷款等形式，且通常予以高额的回报、分红等也体现出其本质还是借贷型的本息支付。
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（二）民间融资的类型
如前所述，民间融资本身是一个中性概念，要实现刑法对民间融资行为的准确打击，避免误伤正常的融资行为，需要对民间融资的各种类型进行梳理。根据不同标准，民间融资可以分为以下多种类型。
1．直接融资与间接融资
以融资是否通过银行等金融中介机构为标准，可以将其分为直接融资与间接融资。直接融资是指有需要资金的一方与能提供资金的一方，无需经过金融中介机构，而是通过协议直接进行货币资金的转移。直接融资的实现，往往依赖于交易双方的信任，但在现实的融资过程中，资金的供给方与需求方之间存在巨大的信息不对称性，资金供给方所承担的责任与风险相对较大。① 但也因为如此，直接融资多发生在亲友之间，具有一定的地缘性特征。
间接融资是指通过银行等金融中介机构进行的一种融资，这种模式下，资金的供给方不是直接将资金交给需求方，而是在特定条件下将资金交给金融中介机构，再由该金融中介机构将资金交给需求方。②最典型的中介机构就是银行，但除了银行之外还有许多民间金融中介机构，如合会、标会、地下钱庄、地下投行等。民间融资也多指与民间金融中介机构相关的融资行为，在法律上尚处于灰色地带。当这类民间金融中介机构收集了资金再用于投资时，实际上承担了与类似银行的功能，但又不像银行是经过批准设立的且有专门政府机关的监管，因此相较于直接融资，此类行为对资金的供给方来说具有更大的风险。
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二、非法民间融资刑法规制之问题检视
（一）具体罪名的不完善
非法民间融资可能会涉及多种罪名，但实践中被适用最广泛的和学界讨论最多的主要集中于非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和针对高利贷行为的规制。从实际效果来看，刑法对这三种犯罪行为的规制仍存在或多或少的问题。
1．非法吸收公众存款罪的不当扩张
非法吸收公众存款罪在实践中存在被扩张适用的情况是学界的共识。由于前几年P2P频频暴雷，国家开始大力处置非法集资行为，在这过程中，存在着大量以正常生产经营为目的的民间融资行为被过分规制，使其合法化的空间不断缩小。合法的民间融资与非法集资只在政策层面上被区分，其法律界限并不明确，具有概括、抽象的特点，致使非法吸收公众存款罪出现扩张现象。①非法吸收公众存款罪的扩张主要体现在以下几点：
（1） 四性特征的不当界定
首先，2010年《非法集资解释》确定了非法吸收公众存款罪的四性特征，开始成为司法机关认定某一集资行为是否构成犯罪的依据。但是，立法机关在制定该司法解释时并没有考虑集资者是出于何种目的吸收资金，也没有考虑集资者吸收资金的方式和用途，而仅仅依靠集资者外在的行为特征定罪，这就造成司法机关在认定具体的案件时不去考虑个案的差别，导致非法吸收公众存款罪被扩张适用。
其次，四性特征中的“非法性”也存在扩大化的问题。2019年“两高一部”发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《集资意见》）中，进一步扩大了“非法性”的认定范围，将有关金融主管部门的部门规章和规范性文件也作为非法性的参考依据②，实质上地降低了非法性的标准。此外，在2022新修正的《非法集资解释》中，将非法性特征的“未经有关部门批准”修改为“未经有关部门许可”，虽然“批准”与“许可”两个词都包含了审查和授权某一项特定请求的含义，但“许可”这一词更加强调规范性。而且在金融领域“许可”的适用场景是远远大于“批准”的，将“批准”改为“许可”，实际上是扩大了非法性的外延，一定程度上导致了非法吸收公众存款罪的打击范围被扩张。
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（二）立法缺陷导致实践效果不佳
自1995年全国人大常委会制定并颁布《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》开始，到2022年《非法集资解释》的修正，非法民间融资的刑法规制体系逐渐形成。同时，我国政府相继发布一系列的法规，专门整治非法民间融资，司法机关对非法民间融资案件也十分重视。通过这一系列的举措可以看出国家惩治民间融资犯罪的决心，但是，任何一项法律活动的最终目标是实现政治效果、法律效果与社会效果的统一，对民间融资犯罪进行规制同样如此，但其最终的实践效果却不尽人意，甚至滋生出一系列问题。
1．社会认同度不高
任何一项法律都要接受社会评价，这是树立司法权威的重要途径。与绝大部分的刑事法律规范相比，非法民间融资的刑事立法没有得到广泛的认同，无论是学术界还是一般公众对此基本上没有很高的评价。其中最具代表性的案例就是孙大午非法吸收公众存款案和吴英集资诈骗案。
以吴英集资诈骗案为例。吴英在背负着上千万元债务的情况下，隐瞒真实情况，以高额投资回报为诱惑，向社会公众非法集资7.7亿余元。一审法院以集资诈骗罪判处吴英死刑，吴英上诉后，二审法院裁定驳回上诉，维持一审死刑判决。一审、二审的死刑判决在社会上引起了激烈的讨论，舆论普遍认为吴英不应该被判处死刑。该案进入最高人民法院之后，最高人民法院以吴英有检举他人犯罪事实的立功表现，作出不予核准死刑，裁定发回重新审理的裁定。最终，吴英被判处死刑缓期两年执行。尽管吴英最终免死，但社会上还有许多对此判决的批评声。北京大学光华管理学院张维迎教授就认为吴英案意味着在中国没有融资自由，建立在意思自治基础上的交易无法得到保护。①也有学者以证据为切入点，认为吴英案中有证据证明吴英用于个人消费的集资款仅有1000万元，这与其集资数额不成比例，尚不构成肆意挥霍，因此不能证明其有非法占用的目的；吴英借款的对象仅有十一人，且均为熟人，也不满足集资诈骗罪的社会性条件。②从吴英案能够引起社会的热议就足以说明我国刑法对民间融资的规制仍需完善。
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三、非法民间融资刑法规制问题之原因 ................................ 28
（一）过于倚重刑法的立法理念 ..................................... 28
（二）金融抑制政策的影响 ......................................... 30
（三）相关制度配置的不足 ......................................... 30
四、非法民间融资刑法规制的完善 .................................... 32
（一）转变刑法规制的理念 ......................................... 32
1．秉持刑法的谦抑性 ............................................ 32
2．兼顾金融安全与金融自由 ...................................... 33
结 语............................. 42
四、非法民间融资刑法规制的完善
（一）转变刑法规制的理念
过去我国在金融抑制政策下对民间融资从严打击，造成了泛刑法化的问题。由此可见，刑法规制的理念将直接影响刑法规制的效果。因此，民间融资刑法规制的完善，首先要转变刑法规制的理念。
1．秉持刑法的谦抑性
刑法的谦抑性是指，刑法作为社会控制的最后手段，只有在其他解决方式失效时才允许被适用。①也就是说，能够用民法、行政法等前刑法制度调整的行为要尽可能交由前刑法调整。刑法谦抑性意味着刑法要充分体现制度补充性、最后性、经济性、不得已性等特点，在制度对比的基础上慎重选择。
之所以要强调谦抑性，一方面是因为在民间融资领域的犯罪有其发生原因的复杂性。正如犯罪学家菲利指出：犯罪是由人类学、自然和社会三种因素共同发生作用的一种社会现象。③而在民间融资领域中，由于多变的经济环境、滞后的行政调控、不完善的法律制度、执法与司法中的不统一、人类对物质欲望的追求等诸多因素的的影响，使得民间融资领域的犯罪数量不断增加。而这些问题是刑法无法解决的根源性问题。另一方面刑法在处理民间融资犯罪时有其局限性。民间融资犯罪的被害人不仅面临严重的财产损失和精神打击，还往往要经历漫长的诉讼程序，最后收回的钱款也难以让被害人满意。即使严格遵守刑事法律程序将罪犯绳之以法，也只达到法律上的效果，实现形式上的正义，但远远无法弥补犯罪所造成的伤害。因此，一昧地用重刑压制民间融资无法起到遏制犯罪和弥补被害人的作用。
在民间融资的刑法规制中强调谦抑性，首先需要从肯定民间融资价值的角度出发来看待民间融资。只要能正视民间融资的积极作用，就能在一定程度上将民间融资中的正常交易与犯罪行为区别开，避免无原则、与差别的打击。
法学论文参考
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结语
民间融资犹如一把双刃剑，一方面，它能缓解中小企业融资问题，满足市场的资金需求，推断我国经济发展；但另一方面，其无秩序地发展也可能成为我国金融市场的隐患，影响我国的金融安全。而我国在这二者之间显然是更加看重后者，即动用严厉的刑事手段维护国家金融安全。然而在这一刑事政策下，直接导致了对民间融资打击面过宽的刑法规制现状，虽然在一定程度上可以起到打击犯罪的作用，但同时也堵住了大部分民间融资的路径，让民间融资在夹缝中生存，如履薄冰。
在强调金融深化改革的今天，刑法应当秉持谦抑性的原则审慎地介入民间融资活动，刑法规制的目标也应当是更好地促进民间资本的流动，而不是禁锢。因此，面对民间融资，我们应当在兼顾金融安全与金融自由基础上，完善刑法的规制，限缩其打击范围。同时，民间融资也离不开民法与行政法的干预，这也是我国目前所欠缺的，唯有将刑事法律规范与民事、行政手段有机结合起来，才能适应时代的发展，实现金融安全与金融自由的协调共进。
参考文献（略）