本文是一篇法律论文，本文以司法实践的案例进行整理和分析，梳理出案件的争议焦点有三：一、原告主张的表情包是否具有独创性；二、涉案作品与原告主张的表情包是否构成实质性相似；三、该案中常州华纳非公司是否构成共同侵权。
第一章 案情介绍及争议焦点
第一节 案情介绍及裁判结果
微信表情包“野萌君”“小龙格林”陆续上线，厦门萌力星球网络有限公司取得了“野萌君”“小龙格林”专有授权，后杭州工匠之技公司与常州华纳非公司签订合同，生产印有涉案图片的产品，尊尼亚运动户外专营店销售了该产品，以下为图1“野萌君”、图2“小龙格林”与图3被诉侵权外包装熊猫图案、图4被诉侵权外包装恐龙图案的图片展示：
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厦门萌力星球网络有限公司认为成都尊尼亚公司、杭州工匠之技公司（后改名杭州友芝贸易有限公司）以及常州华纳非公司侵犯了其享有的著作权，将上述三主体诉至法院。
被告一成都尊尼亚公司未答辩。被告二杭州工匠之技公司辩称，原告主张的著作权不具有独创性，不构成著作权意义上的作品，且图片与涉嫌侵权的图片存在明显差异，不构成侵权。被告三常州华纳非公司认为涉案图案为被告二提供，因此被告三不构成侵权。
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第二节 案件的争议焦点
本案发生于互联网高速发展的社会背景下，聚焦于微信表情包被商业侵权的问题，案情于我国司法实践中也具有一定的新颖性，且经历了一审二审，案情较为复杂，各方观点不一。笔者从上述案例中对表情包的著作权问题进行整理，得出以下争议焦点：
一、原告主张的表情包是否具有独创性
随着互联网的高速发展，表情包的使用越来越盛行，从著名的“葛优躺”表情包到兔斯基等表情包的流行，表情包著作权侵权的现象不断增多，但关于表情包是否属于著作权法保护的作品，理论界和实务界一直有所争议，根据《中华人民共和国著作权法》的规定，构成著作权法保护的作品最受争议的一条就是是否具有独创性。在实务中法官也主要针对是否具有独创性来判断作品是否是受著作权法保护的作品。由于独创性的判断没有具体的法律规定来参考，且不同作品的独创性判断方式有所不同，法官在实务中通常根据自己的个人认识来判断作品是否具有独创性。因此独创性是司法实践中的一个突出问题。本案中，被告二杭州工匠之技公司主张表情包不具有独创性，不是受著作权法保护的作品。而一审法院认为本案中两种微信表情包分别是以熊猫、恐龙为灵感创作的卡通形象，五官表现形式具有独创性，是著作权法上的作品。因此可见表情包是否具有独创性存在争议，并且表情包种类多样，不同种类的表情包是否都具有独创性值得探讨。
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第二章 表情包著作权的独创性认定
第一节 表情包著作权的独创性认定内涵
纵观各国著作权法的规定，对于作品受著作权保护的关键都在于独创性的评价标准，不同种类的作品其评价标准也有所不同。具体到表情包的独创性认定，一方面表情包属于新兴的事物，且表情包的类型丰富多样，保护表情包著作权人的利益，促进智力成果的创新是独创性认定的重要作用，另一方面，独创性的认定标准要公平合理，以丰富社会生活的语言表达方式，维护社会的公共利益。
一、表情包独创性的认定标准
独创性是构成能够受到著作权法保护的作品的必要条件，在著作权法中具有举足轻重的地位。针对于上述案件的首个争议焦点就是该微信表情包的独创性问题，因此独创性的标准即作为判断该表情包是否是受到著作权法保护的作品的前提条件。在两大法系中，两者对独创性的标准有所不同，不同的标准使得相同的作品在两大法系中会得出不同的结论。英国独创性的认定标准仅需满足作品源自于作者的“劳动、技能或者判断”（labour,skill,orjudgment）[4]，劳动是一项作品具有独创性的关键因素，美国独创性的认定标准在Feist案之前，法院则采用“额头出汗原则”（sweat of thebrow），该原则是指对于受到著作权法保护的作品来说，只要付出了劳动即可，不需要有所创新。但Feist案的出现打破了这一标准，Feist案法院认为事实作品要想得到著作权法的保护要具有“一点点的创造性”[5]。因此虽然美国在Feist案后对于独创性的标准有所提高，但是独创性的标准仍然低于大陆法系的国家。具体到表情包的独创性认定，只要投入劳动或是有一点点的创造性即可。因此除了单纯的视频截图类的表情包，其他具有文字添加或者图片剪辑拼接类的作品均可以认为是达到了英美法系的独创性标准，受到著作权法保护。
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第二节 表情包著作权的独创性认定方式
一、表情包的分类
表情包种类多样、形式多样，所以根据不同的分类方法可以将表情包分为以下几种类型:
表情包根据其表现形式可以分为静态表情包和动态表情包。静态表情包即以一张图片的形式存在，其上添加有文字、图形等元素，静态表情包制作简单，往往只需要通过截图或者简单添加符号元素等手法即可以创作出来。而动态表情包可以理解为一种特殊的短视频，可以通过软件剪辑等功能制作出来。相比于静态的表情包，动态的表情包更为生动，因此动态表情包在大面积的流行起来。
表情包根据其组成元素可以分为图像表情包、文字表情包和图文表情包。以上三者顾名思义，图像表情包中只包含图像不包含文字，观众可以根据其图像内容解读其含义，但由于缺乏文字，使得图像表情包的表意在不同的语境下会出现不同的含义，不同的人群也会存在不同的解读。文字类表情包是表情包文化中独树一帜的存在，虽然文字是互联网世界的基本工具，但是由于表情包能够传达诙谐幽默的语气，将略显正式的文字变成图片形式，会使得该句话变得具有调侃意味，不再具有严肃的语言氛围。图文表情包不仅能够表意清晰而且具有图像的生动性，是当前最为流行的一种表情包形式。
表情包根据创作方式可以分为原创型表情包和二次创作型表情包。原创型表情包是指创作者通过自己的创意和构思创造出的表情包。二次创作型表情包是根据已有的作品进行二次创作，使之成为新的表情包作品，这其中包括对表情包进行添加、拼接、重新演绎等。例如，故宫博物院“感觉自己萌萌哒”表情包，影视剧还珠格格的尔康动漫表情包等。
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第三章 表情包著作权实质性相似的判断 ........................... 15
第一节 表情包实质性相似的判断标准 ................... 15
一、以普通观察者为判断主体 ............................... 15
二、以“不计琐细原则”为最低门槛 ......................... 16
第四章 表情包商业侵权的责任承担 ............................ 20
第一节 表情包侵权承担责任的主体 ........................... 20
一、表情包直接侵权责任主体 ............................... 20
二、表情包间接侵权责任主体 ..................... 21
结语 ................................. 26
第四章 表情包商业侵权的责任承担
第一节 表情包侵权承担责任的主体
一、表情包直接侵权责任主体
法律论文参考
归责原则是在判断主体是否承担侵权责任的首要因素。我国《中华人民共和国民法典》的侵权责任编规定了过错责任原则和无过错责任原则。根据侵权行为的不同，归责原则也不同。过错分为故意和过失，若行为人在实施侵权行为时，追求著作权被侵权的损害结果的发生或者故意放任著作权被侵权的损害结果的发生，即认为具有故意的主观方面。若行为人不追求侵权结果的发生，而是在实施民事法律行为时因为疏忽大意而造成了著作权侵权这个损害结果的发生，则认为是具有过失的主观方面。故意和过失是根据侵权人的行为来认定的，而非根据侵权人的语言来认定。故意和过失对于法官在判决行为人的侵权责任时具有重要参考意义，即侵权人主观恶性越大，越需要承担更多的侵权责任，侵权人主观恶性越小，则需要承担的责任也会相应减少。但是我国著作权的归责原则在我国司法实践中一直有所争议。张玉敏认为根据知识产权的立法目的，既要保护创造者的合法权益又要鼓励社会公众进行创新，就应当适用过错责任原则[20]。郑成思则认为法律文中并未完全排除适用无过错责任原则的可能性，但是我国现行法律中并无明确规定无过错责任原则[21]。“法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”这句话是民法典中无过错责任原则的明确规定，由此可见民法对于无过错责任原则的适用要有特殊规定。因此在司法实践中还是需要适用过错责任原则。
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结语
互联网的快速发展是人类历史上的一次伟大的科技革命，不仅使生产力水平快速提高，而且极大地丰富了人民的文化交流。得益于此，语言文化变得越来越丰富，表情包的出现是互联网语言交流的成果，它不仅使用户在交流时表达出丰富的情感，而且随着商品经济的不断发展，社会交易的不断繁荣，表情包也具有了巨大的经济价值。著作权法是对知识产权的保护，知识产权也是人类文明进步的动力。表情包巨大的经济价值使得表情包被侵权的行为层出不穷，因此对表情包著作权进行法律分析和梳理是对知识产权的维护和尊重。本文以司法实践的案例进行整理和分析，梳理出案件的争议焦点有三：一、原告主张的表情包是否具有独创性；二、涉案作品与原告主张的表情包是否构成实质性相似；三、该案中常州华纳非公司是否构成共同侵权。
根据以上三点展开分析，原告主张的表情包是否具有独创性，从独创性的内涵以及表情包独创性的判断来分析表情包是否具有独创性，即表情包的表层、中层、深层独创性，来从这三个层次判断，得出表情包具有中层独创性即可认为其是具有独创性的作品，不要求其具有深层独创性。其后将表情包进行分类，分别具体论述不同的类型的表情包是否具有独创性。本案“野萌君”、“小龙格林”是具有独创性的作品，受到著作权法的保护。
关于表情包的实质性相似问题，首先我国对于侵权的判断在实践中采用“接触+实质性相似”的原则，因此实质性相似问题是本案是否构成侵权的重要标准。其次，从不同的层面对表情包的实质性相似的判断标准进行论述，以“普通观察者”为视角，以“不计琐细原则”为最低标准，采用“抽取——过滤——对比”法对本案进行分析。上述判断标准虽然能够进行实质性相似的判断，但是也有局限性，因此需要严谨地批判性地看待上述标准。最后对于主体的侵权责任承担，对于直接侵权责任主体杭州工匠之技公司、常州华纳非公司和尊尼亚公司的责任承担问题以及对表情包被侵犯著作权间接侵权责任主体进行论述，最后论述侵权责任的承担在三种情况下具有免责事由包括合理使用、法定许可和权利期限届满。
参考文献（略）