本文是一篇法律论文，本文力求对契约自由、处分自由、登记利益以及受让人善意之间的冲突进行调和，问题落脚至特约是否具有基础效力、登记能力、对抗效力等内容。
第一章限制抵押动产转让特约规则的价值分析和适用困境
第一节抵押动产自由转让的基本价值取向
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作为延伸讨论的逻辑起点，只有肯定了抵押物自由转让的原因，才能确定限制抵押物自由转让的内涵和影响。尤其是当自由转让成为基本规则之后，以法律行为限制转让自由的法律后果是否应被完全支持即纳入了本文的视野。在适用范围上，抵押物的自由转让是否统一适用于动产和不动产在学说上有不同意见，有观点认为抵押动产不应当被纳入自由转让的对象中，这一点在《物权法》第191条之初就存在争议。因此尽管《民法典》沿袭了不区分动产和不动产的立法模式，仍有观点否定抵押动产的自由转让能力，认为动产抵押应排除适用自由转让约定，动产抵押人对抵押权人负有不得任意处分抵押物之义务。28可见，《民法典》第406条的立法转变并未获得共识性肯定，这一修改是否具有正当意义和统摄作用，应在理论和价值方向上得到澄明。
一、财产自由交换的法经济学基础
根据马克思的社会发展阶段论，当今世界的主流社会形态尚处于以对物的依赖性为主的社会，人之独立性的形成以及人与人之间的全面依赖也以物的交换为基础，表现形式为“物-交换价值-货币”，换言之，人与人的社会关系因物之交换所浸染，被物所中介，也通过物的关系表达出来。29商品经济所铸就的经济人的本性就在于不安现状的逐利本性，每一次交换都能最大限度地提升自己的利益，每一个新契约都可以成为调整、改善自身地位的手段。因此，自由交换意味着自我优化，出于经济人趋利避害的自私性，交换财产具有先天的自发性、灵活性。
自由交换理念的铸成还基于交换对个人价值和社会效益的增益性。法经济学集大成者波斯纳即指出，财产权的有效利用取决于不同的资源是否能够通过市场交易流向高价值使用者。31其理由在于，出于一般理性经济人的考虑，自由交换往往能提升物的使用价值。在转让关系中，物的所有权人（出卖人）只有认为购买方的出价超过自己认为的价值时才愿意转让，而买受人也只有认为购买价格低于自所认定的价值才会购买。32交易成本也是双方考虑的重要因素，交易成本如无法覆盖购买或出价与心理预期的价值差额时，交易便不会发生，33因此，自由交换对交易双方来说都有好处，如果限制了这种交换，潜在的购买者将不得不分担物的所有权人因此受到的损失。34在有效的市场条件下，自由交换的承认会使这种好处广泛地应用于市场实践中，从而促进市场效率的提高，优化社会资源的配置，促使社会财富从无效领域流向有效领域，从低效领域流向高效领域,使社会财富最大化。35可以说，在正常的经济制度下，财产的流通性，或者说财产权的让与性，恰恰是是健康的社会范围的经济流转所必需的，这也是财产权之归属和增值的前提和表现。
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第二节约定限制抵押动产转让的正当性
抵押动产自由转让具有法经济学基础、权利基础和社会基础，应作为基本价值取向被原则性遵循。民法作为调整商品生产和交换最重要的法律，合同或物权编的不同规范任务决定了民法本身并不存在否定财产流转的能力。如果因国家管制的需要，部分物需要被禁止或者限制流通，但部门法存在调整的边界，禁止和限制流通的原因都不应出于民法。53在这个前提下，有必要审查《民法典》现行规范中对限制抵押动产转让出于何种价值取向，在法理上是否具有正当性，以及明确从《物权法》第191条的法定限制到第406条的约定限制存在怎样的实际意义。
一、利益平衡考量下的限制转让
出于利益平衡的必要，为防止物在任意流通过程中对相关权利人的不利影响，法律在一定情形下明确了限制自由转让的适用可能。譬如债权让与之禁止中，《民法典》第545条即认可了相对人形成的禁止债权让与之约定之存在，54其原因就在于平衡债权转让的流通利益和债务人保护利益。限制的正当性在于，尽管财产的自由流通不可否认，但债毕竟是双方的意志所化，并没有涉及到第三人，特别是在双方约定债权不能让与的时候，债务人仅对原债权人履行的固有利益也应该受到保护。
抵押物转让中的限制亦如此，如果转让无限制，抵押权的实现将难以保障，前民法典时代中，为强化抵押权人利益的保护，从《民通意见》、《担保法》到《物权法》，立法态度都偏向保守，所采取的立法模式有两种：一种是未经同意转让无效的“同意模式”，55另一种是未经通知转让无效的“通知模式”，56立法反复经转变，却又基本认同了抵押物转让限制前提的原因在于，如果抵押人不将转让价款用于清偿债务，而在受让人缺乏足够的财产涤除抵押权，抵押权缺乏追及力基础的情况下，抵押权的实现难乎其难。57此外，限制抵押物转让与当时社会整体的制度建设存在关联，物权法时代下我国社会信用体系尚不健全，限制转让有利于维护交易安全和秩序，防止抵押人滥用处分权利令抵押权人的债权失去保障，从而损害抵押之担保功能的发挥。58故从法政策学的角度而言，《物权法》第191条一定程度符合当时的立法背景，具有一定合理性。然而，第191条以牺牲抵押权的追及效力这一制度为代价，通过限制转让来寻求抵押人、受让人和抵押权人之间的利益平衡，违背了上文所述的抵押物转让自由之正当理论，因而在学界也广受批评。
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第二章限制抵押动产转让特约未登记时的法律效力
第一节转让特约未登记时的内部效力
关于限制抵押动产转让特约在当事人间产生何种效果，《民法典》第406条并未区分特约的类型来判断，从条文可以解读出，无论是禁止还是限制，无论多大的程度，特约均应为有效，原因即在于约定所体现的契约利益应当然性地受到尊重。然而这一默认在学术界仍然存有争议，有学者根据特约是否具有绝对性，将特约人为划分为两类：绝对限制约定和相对限制约定，前者也称为禁止转让约定，即双方约定无论何种情况都不允许转让抵押物；后者约定满足一定的条件方能转让。对于前者，因为违背了自由转让之立法目的，应为无效。71该学说的坚持在域外法上存在例证，如《德国民法典》第137条规定不得以法律行为排除或限制处分可让与权利，72其物权编第1136条甚至明确了抵押人与债权人形成的要求抵押人不得将土地让与或设定其他负担之义务的约定无效。73《瑞士民法典》第27条第2款规定，任何人不得以违反法律或违背道德的方式阻碍他人的自由。第812条规定，抵押人放弃在抵押财产上再设立负担的行为无效。《法国民法典》也是持禁止让与特约无效说的代表，第1598条规定：“一切属于商业范围内的物品，除法律特别禁止让与者，均为买卖之标的”。由此可知，大陆法系多数国家认可法律若未限制物的流通性，财产的流转是一个社会的共识，也是经济运行的常态。如果私人间的安排没有正当的理由，不得以约定排除财产的自由流通。
在理解上，特殊的限制之禁止转让特约是否具有效力？是否值得被区别对待？契约自由是否因抵押人部分或完全放弃自己的处分权利而不被肯定？如上文所述，契约自由对处分自由的不当限制应在法律效力上得以体现，但这样的效果应当体现为根本的无效还是只是对外无效呢？在未登记的讨论视角下，本文认为其对内有效，即能够在当事人之间产生效力，具体论证如下。
一、转让特约的有效性证成
根据《民法典》第143条，民事法律行为有效要求行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，行为不违反法律、行政法规的强制性规定及公序良俗。面对可能出现的诸如特约之合意存在与否，公序良俗违反与否和是否构成格式条款等无效说的质疑，本文论证其有效性有如下理由。
（一）区分特约类型不影响效力判断
是否应将转让特约划分为绝对限制特约和相对限制特约区分讨论效力？对此，本文认为没有这样区分的必要。从约定文义来看，当事人即便约定了绝对限制转让，但如果抵押权人事后追认同意转让，抵押人仍得以转让的自由，这在构造上与相对限制约定没有本质的区别。再者，例如要求清偿比例达到90%才能转让的特约，客观上虽有解释的差距，但在实际适用依然构成极大程度地限制转让，机械地区分为绝对和相对并评价其效力不可谓尊重客观实际。从规范文义而言，第406条所明确的约定并没有区分不同约定的效力，类型化区分效力缺乏解释空间，而且实践中的特约可能多数是绝对限制转让或者经同意型的限制转让，将绝对限制从中剥除明显违背文义。从实际效果而言，该学者虽然认为绝对限制无效，但又肯定了司法程序中无效法律行为转换为有效的法律行为，如此迂回所产生的效果实质无异。再者，从立法目的来看，如果认为相对限制中抵押权人具有无害转让时的同意义务，在绝对限制中这样的解释也不应被豁免。74因此，区分类型谈特约的基础效力不具有法律依据和实际意义。
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第二节转让特约未登记时的外部效力
当事人之间形成限制抵押动产转让的转让特约，如未经登记，能否产生对抗效力？学术界针对这一问题有两种看法，一种观点认为是合同具有相对性，约定未经登记便不能产生对世效力。由于契约的隐秘性，仅能约束抵押人与抵押权人，而不能对抗无论知情与否的受让人。另一种观点认为，未登记的限制转让约定不得对抗善意受让人，但能对抗恶意受让人。94《民法典担保制度解释》第43条认可了第二种观点。也就是说，未登记的转让特约亦存在阻碍物权变动之例外，即抵押权人有证据证明受让人知道转让特约的，转让不发生物权变动的效力。间接地承认，转让特约在没有登记的情况下，也具有对抗的物权效果，这样的规定是否合理，尚需进一步探讨。
转让特约在未登记时主要涉及着这些利益：未登记下当事人契约合意之保护以及受让人取得利益和抵押物自由流通的需求之间的冲突，此外，这里也涉及物权和债权效果的问题。除此之外，动产抵押不同的登记状态对法律效果的影响也需要区分考虑，本节即针对这两种不同情形分析如下。
一、动产抵押未登记：特约对抗知情受让人
当动产抵押未登记时，首先应该按照《民法典》第403条，此时未经登记无法对抗善意第三人，这意味着如果知道动产抵押之存在的第三人不能受让无负担之抵押物。而如果第三人此时知道转让特约的，必定意味着对抵押动产已被抵押状态的知道。
对于未经登记的抵押权，应肯定其物权效力，95符合设定条件的抵押权满足物权属性后，其应具有排他性和支配性。即使未办理登记，抵押权人同样享有优先于抵押人的其他债权人就抵押动产价值受偿的权利。96频繁交易下，受让人的交易利益保护也需要被重视，但如果受让人明知或因重大过失知道其所交易的动产上负有抵押权还进行交易的，保护其交易利益便缺失了保护的正当性。换言之，在动产抵押和转让特约均未登记时，因不保护知晓抵押状况的受让人，举轻以明重，更无须保护知道抵押合同存在转让特约的受让人。具言之，若受让人知道转让特约的存在，就意味着明知抵押负担的存在，构成恶意受让人，在自由转让背景下其获得的是有抵押权负担之物，《民法典担保制度解释》第43条的规定在此种情况可以适用。但如果受让人既不知道转让特约，也不知道抵押事实，此时的受让人就能免受抵押权的追及。
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第三章限制抵押动产转让特约已登记时的法律效力·····················27
第一节限制抵押动产转让特约的可登记性··················27
一、转让特约具有登记能力之理论证立·························27
二、动产抵押中转让特约登记的对抗效果························29
第四章转让特约与“正常经营买受人规则”的效力协调···············39
第一节“正常经营买受人规则”对转让特约的效力影响····························39
一、转让特约与“正常经营买受人规则”的效力冲突范围······················39
二、转让特约不能对抗正常经营买受人······························42
结论·······························49
第四章转让特约与“正常经营买受人规则”的效力协调
第一节“正常经营买受人规则”对转让特约的效力影响
法律论文参考
在解决“正常经营买受人规则”与限制抵押动产转让特约的适用冲突之前，首先需要明确产生冲突的客观情形，这涉及动产抵押中正常经营买受人的适用范围。《民法典》第404条延续了《物权法》第189条第2款之规则，并将其适用范围扩大至所有动产抵押领域是否具有正当性值得考究，这将影响着不同动产抵押情形下限制性约定效力所对抗的是否均为正常经营买受人。因为如果仍将“正常经营买受人规则”的适用范围限制为浮动抵押，在限制转让构成对浮动抵押的目的违反时，当事人的约定显然意味着浮动抵押并不成立，156此时的买受人就不被认定为正常经营买受人，二者规则便不存在冲突。因此，需要确认二者是否有效力冲突的可能。其次，在二者规则存在冲突的结论之下，正常经营买受人是否会受登记的转让特约所拘束，157则是本节讨论的第二个重要问题。
一、转让特约与“正常经营买受人规则”的效力冲突范围
限制抵押动产转让特约与动产担保领域中的“正常经营买受人规则”是否存在效力冲突，需要对后一规则的具体适用范围进行廓清，其所意指的是正常经营活动中的购买人能够对抗抵押权的行使，以毫无负担地取得抵押物。这项原适用于浮动抵押的特殊规则在民法典时代不再被限定范围，158具言之，《民法典》第404条并未将抵押人局限于企业、个体工商户和农业生产经营者，对抵押动产种类似乎也不再限于与上述商事主体所从事生产经营高度关联的生产设备、原材料、半成品、产品。这符合比较法趋势，美国《统一商法典》159、《联合国国际贸易法委员会担保交易示范法》第34条第4项、《欧洲共同框架参考草案》第9-6:102条160确立的正常经营活动中买受人规则均不限于动产浮动抵押。但是，在我国背景下这样的立法改动是否具有正当性存在理论争议，有观点认为不论一般动产抵押抑或是浮动抵押，以交易效率为追求核心，无论哪种样态的动产，对于作为信赖抵押人正常生产经营活动的善意买受人，其地位亦不应当因担保形式的差别而受到不同对待。161只要在买受人属于正常经营买受人时，就可以适用该规则对抗抵押权人。162并且这项规则并不应该是浮动抵押领域的专属规则，二者并没有逻辑上的必然联系。163但也不乏否定观点则认为，正常经营买受规则的泛化适用将造成抵押权追及制度的体系违反，164应限定于原《物权法》动产浮动抵押之既定格局中。
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结论
财产自由交换具有法经济学基础、权利基础和现实基础，对个人和社会均有积极影响。若将这一价值直接代入动产抵押制度，则有损害第三人利益的风险。若为保护抵押权的切实实现限制自由转让抵押动产，不仅忽视所有权人的固有权能，牺牲了效率价值，在教义学上亦构成体系违背。在抵押动产自由转让之基本价值取向下，现行法采取的约定限制模式符合利益平衡之需要。但咎于《民法典》第406条规范过于简单，解释空间极大，《民法典担保制度解释》对转让特约的法律效力作出了细化规定。该解释不仅明确了转让特约经登记后的物权效力，同时赋予了未登记特约的对抗效力。前者默认了所有约定均为有效这一前提，对当事人真意和合同自由之边界缺乏细致的考量，并依此直接肯定了特约的登记能力和登记的物权效力，尤为违背民法典自由转让抵押物的立法初衷。后者则尤其陷入“未登记不得对抗善意……”类规则的窠臼，沉迷于既往之惯例，忽略套用类似规则是否合乎逻辑和法理，衍生出现行法对物权债权区分保护之不完全的问题。对于转让特约对抗何种主体，譬如是否包括以及如何影响正常经营买受人等，民法未作详细回应。因此，在多项利益的互动干扰下，本文力求对契约自由、处分自由、登记利益以及受让人善意之间的冲突进行调和，问题落脚至特约是否具有基础效力、登记能力、对抗效力等内容。
透过转让特约之文义和规范的解释，无须对绝对限制和相对限制的效力作区分。而诸如禁止转让这类特约尽管完全限制了处分，当事人表意的真实完全可以使其内化为磋商谈判的条件，以约定形式来保障抵押权，在债法层面对于抵押人的约束力应被肯定。我国不具有将之视为违背公序良俗的现实背景，在转让特约以格式条款呈现时，也不符合“排除主要权利”而无效的情形。转让特约对内有效的路径下，约定所起的警示功能，以及违约责任的后果承担具有促进当事人合理磋商的规范实益。对外关系中，未登记的转让特约无法对抗受让人获得负有抵押负担之物权。在抵押权仍有追及力时，以知道与否界定善恶意缺乏正当性，而以善恶性决定了物权的变动更缺乏根据。在此，应当参照一物二卖中的后买受人知情不影响其买受的规则，明确未登记的相对限制不具有对抗效力。
参考文献（略）