第 1 章 传统医药的概念 特征和保护的必要性
1.1 传统医药的基本含义及特征
传统医药，世界卫生组织（The World Health Organaization），第 18 届工作总规划中将其解释为：“因为不同的文化背景、所信奉的信仰以及实践经验形成的，无论是否能运用现行科技技术解释，主要目的在于健康、并用于防范、诊断、改善以及治疗生理和心理疾病的一系列知识、技能与作法。在某些国家，补充医药、变通医药、非常规医药等术语往往与传统医药交替使用。”[1]同时强调：“每个国家传统的一部分，并且执业者世代相传的应用实践。受其保健人群的接受性也是世代继承的。因此传统医药是自然区域性的，而不是从一种文化向另一种文化传播的。”[2]1999 年于世界卫生组织西太区关于传统医药国家政策发展研讨会上归纳为：“传统医药是保健知识、技能以及实践的综合，传统医药的基础是传统群体积累的医药理论、信仰和长期的生活经验，它们拥有各不相同的文化背景并依赖传统群体的世代相传和发展。”[3] 在 2002~2005 年世界卫生组织的传统医学战略中还曾谈到：“传统医药是传统中医学、印度医学及阿拉伯医学等传统医学系统以及各种形式的民间疗法的统称。”[4]总结来说，以上的定义虽然用句不同，但是都强调了传统医药的传统性和地域性，并且都明确传统医药是受社会认可的实践性医药。然而，不可忽略的是，国际上其实更强调其保健功能，而非医疗功能。
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1.2 利用知识产权保护传统医药的必要性
每个国家在社会发展方面都有其自身的规律性，其规律是由各个国家自身的具体国情所决定的，这些国情包括一个国家的历史背景、政治体制、经济基础、科技水平、文化条件和公共事务管理能力等很多方面。一个国家在一定的社会阶段中，明智的国家首脑集团都会确定一些社会发展的战略性方针，通过发展战略规划的实施来实现各种国家资源的增值，从而推进社会进步，并通过不断创造更多的国家资源来体现国家管理的效能，以达到稳定的政治关系的目的。因此，每一个期望发展的国家，都已将科技与教育作为优先发展的领域，其目的也是为了通过教育，提高国民文化素质，从而促进科技文化的进步，建立本国丰富的知识产权资源，以达到进入市场、占有市场和控制市场的目的。也就是说，国家可以通过知识产权立法，将国家知识产权方面的发展意愿贯穿于法律规范之中，从而体现国家知识产权管理的指导性发展与政策。我国在科技方面虽然与发达国家还有一段距离，但是我们拥有丰富的传统医药的资源，利用传统医药资源加之知识产权制度保护，便可以促进传统医药进入国际市场、打开国际市场。并且，随着社会的发展，越来越多的国家和地区意识到知识产权的重要性，通过知识产权制度保护传统医药不仅可以达到认识到传统医药重要性的导向作用，也可以在知识产权制度方面努力到达与国际接轨的程度。
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第 2 章 利用专利法对传统医药的保护
2.1 外国利用专利法对传统医药的保护
美国是世界上继英国之后较早建立专利制度的国家，而且对于专利制度比较重视。美国对中医药、天然药物专利上的保护包括以下几种事物：中医药提取物，某植物中提取的活性物质，可以治疗某种疾病，而其在天然状态时不能治病的；或提纯后减少其副作用等。对植物药进行有效提取的生物活性物质是可以申请专利的，然而申请人必须要说明其主要提取物是否有意想不到的效果；从中草药提到纯的具有特殊活性化合物或中医药提取物的组合物：但是这种化合物及其药物组合物在现有技术上是未曾记载的；中医药的制备方法：在此所指的指标并不仅限于某一种方法，它即可以是化学、微生物学的或者是其他方法；药物的首次用途以及药物的二次用途。在美国不允许对处于天然状态的植物进行权利要求，虽然该植物对预防以及治疗疾病有显著的疗效。当植物的有效成分被纯化后，其有效成分和治疗疾病中的用途都能取得专利保护。但当对植物的活性成分进行保护时，必须提供该成分与原来天然状态的植物相比具有非常显而易见的效果。在草药管理的法规方面，现在仍以 1994 年美国国会通过的食物补充剂——健康与教育法令（Dietary Supplement Health Education Act，DSHEA）为依据。该法令明确规定将草药划分为食品补充剂类，而不是药物。同时规定，产品标签上应避免使用剂量（dosage）一词，以免消费者将食品补充剂与药物混为一谈。另一方面，与标签新规定相适应，FDA要求所有生产商购买的原料，须具备 14 项营养要求和 12 项规格。2000 年 1 月 5 日美国FDA 又发布新法，允许草药等营养补充剂产品可以宣称具有维持身体功能和具有减轻或改善某些症状效用，但不可以声称具有治疗疾病的功能。2000 年 8 月 8 月 10 日，FDA 正式发布了《植物药品产业指南》，并就植物产品在美国作为药品上市所需的各项技术细节进行了相关规定和要求。植物产品均可作为化妆品、食品、保健品和药品[12]。
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2.2 我国利用专利法对传统医药的保护
为了阐述我国当前利用专利权保护传统医药的状况，下面先来介绍和了解一件比较典型的案例，即牛黄清心丸遭遇他人抢先申请专利权案件。牛黄清心丸是我国中药界知名的品牌药品，目前我国天津达仁堂制药有限公司制药厂、北京同仁堂集团公司制药厂等 24 家制药企业生产该药品。1985 年 5 月 16 日，有韩国人向中国专利局提交了牛黄清心丸的改进剂型口服液制备方法的发明专利申请。其内容为：一种药液的制法是，将预订量的甘草、人参、蒲黄、神曲、大豆黄卷、肉桂、明胶、芍药、麦角、黄岑、当归、防风、白术、柴胡、桔梗、杏仁、茯苓、川芎、羚羊角、白蔹、干姜、山药、朱砂、雄黄、蜂蜜混合粉粹或用水提取，得第一产物；将预订量的牛黄、麝香和犀角粉碎并用水或醇提取，得第二产物；提供明胶、冰片溶液；将第一产物、第二产物、、明胶溶液和冰片溶液混合并用水稀释，提供患者口服的药液。但是，该专利申请在 2000 年 9 月 6 日由于不具有我国专利法上规定的创造性而被驳回。1993 年韩国人又向中国专利局提交了牛黄清新微胶囊的发明专利申请。其主要内容为：将作为牛黄清心丸的每个成分的生药直接微细粉末化后，浮游在水及乙醇中，用水及乙醇浸提后，将其混合，或者是将这些各成分混合在一起，用水及乙醇浸提后，加入适当的成膜物质、助溶剂、香料等其他必要的添加剂后，利用喷雾干燥器使之瞬时地干燥制造牛黄清新微胶囊。本发明的牛黄清心微型胶囊携带及服用方便，特别是由于隐蔽了生药萃取的强烈气味，所以易于服用，不仅迅速地呈现药效，而且与液剂不同，去掉了在制造过程中困难性大的浓缩步骤，便于大量生产和长期保存。
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第 3 章 利用其他知识产权对传统医药的保护 ..........20
3.1 利用商标法对传统医药的保护 .... 20
3.2 利用地理标志对传统医药的保护 ......... 22
3.3 利用著作权法对传统医药的保护 ......... 25
3.4 利用商业秘密对传统医药的保护 ......... 27
3.4.1 利用商业秘密保护传统医药的现状 ......... 27
3.4.2 传统医药中应当利用商业秘密进行保护的范围....... 27
3.5 利用非物质文化遗产保护法对传统医药进行保护 ......... 28
3.5.1 利用非物质文化遗产法能够间接地保护传统医药 .... 28
3.5.2 利用传承人制度能够保护传统医药 ......... 29
第 4 章 提高传统医药保护水平的途径和内容 ....31
4.1 建议建立保护传统医药的专门性法律 .... 31
4.2 建议建立全国统一的传统医药数据库 .... 344
4.3 应当加强传统医药保护中的行政执法力度 ....... 35
第 4 章 提高传统医药保护水平的途径和内容
4.1 建议建立保护传统医药的专门性法律
正如上文所言，虽然知识产权视野下的传统医药不仅可以得到很好的保护，还可以有更好的市场以及国际化的发展，然而知识产权无法涵盖传统医药的全部客体进行保护是不可回避的事实。而这种矛盾在于中国本土化的医疗方式以及西方科技化的法律模式，因此对双方任何一方的更改都是有问题的。传统医药刻意地迎合西方法律制度的结果只能是“四不像”，不仅失去了本土发展而来的特色，而且无法超越西方化合药造成医药上的落后和退步。迎合传统医药的特色而修改的知识产权，也将丧失其保护新发明的发现“新”的意义，更是在我国在与知识产权制度与世界接轨上才成为一种阻碍。因此，笔者建议将知识产权无法纳入的保护的传统医药的客体建立专门性的法律。笔者认为传统医药是一种特殊的集体财产，其所有权人与持有人之间是财产所有权人与财产占有权人的关系，两者可以互相分离，持有人享有出署名权以外的所有权利。中国是一个多民族国家，传统医药知识有不同地区的民族集体传承，在对国外的许可使用和利益分享中，国家应该成为权利主体。但是在国内的所得利益分享时，则应该充分考虑相关群体的利益，促进他们继承和传承传统医药。保护传统医药主要是为了保护我国传统医药在产业化中的利益，如果由各民族集体作为传统医药主体各自单独行驶权利的话，利用程序更加便捷、主体明确、利于利益分配。将权利人规定为各民族集体所有，由各民族医生具体持有，不仅可以达到保护传统医药的目的，更是利于传统医药的产业化及发展。
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结 论
关于传统医药的知识正如文中所说，由于在某种程度上处于公开性，因此大部分人对此都有所了解，为了能更好的分析知识产权视野下的传统医药，笔者在第一部分运用了很多笔墨来介绍传统医药在医药理论和用药方法等特性。因为这些医药理论和用药原则是传统医药区别于西方化学化合物药的很重要的一点，也是为在后面提到知识产权制度保护传统医药所面临的困境提供一个根本原因。除此之外，第一部分中笔者也针对有些学者提出，知识产权制度并非保护传统医药的最佳方案提出了反驳。也许目前来说就保护而言，非物质文化遗产制度的保护力度和范围都要比知识产权制度更好，然而以经济学上的激励理论来说，想要更好的发展和产业化知识产权制度是目前来说最好的选择。知识产权制度的特性决定了它不仅保护财产利益，也可以保护精神利益。而接下来的部分，笔者依据传统医药的特性分为两大部分，一部分主要是针对传统医药的技术层面，运用专利权进行分析传统医药中哪些部分可以直接通过现行的专利权制度保护，在保护过程中我们应该注意哪些问题提出了建议。同时罗列出无法被专利权保护的范围以及原因，以便在专门法部分归纳和总结。另一部分是针对非技术层面，通过现行的著作权、商标权、地理标志、商业秘密和非物质文化遗产保护等法律途径进行保护，而针对目前我国现状对他们的保护范围和方法进行了归纳和总结。
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参考文献（略）